法律橋網(wǎng)友wangdl998咨詢：一外商獨資企業(yè)由B投資設(shè)立，2005年12月被吊銷營業(yè)執(zhí)照，公司財物、營業(yè)執(zhí)照、印章、IC卡等均被一個董事兼總經(jīng)理A侵占；公司章程規(guī)定公司清算由公司董事會決議。公司董事會由股東委派，由B、A和C組成，B任董事長、法定代表人。

現(xiàn)在，B打算通過訴訟途徑向A索取公司財產(chǎn)。請問在公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷、公司、印章被侵占情況下。投資人B如何取得訴訟主體資格？新公司法規(guī)定公司清算由股東組成清算組；而《外商投資企業(yè)清算辦法》1996年規(guī)定，被吊銷執(zhí)照屬于特別清算，應(yīng)該由批準(zhǔn)機(jī)關(guān)組織清算組，該公司批準(zhǔn)機(jī)關(guān)是上海市外資委。經(jīng)過詢問，外資委內(nèi)部規(guī)定，公司被吊銷執(zhí)照由股東自行組織清算，這與現(xiàn)有法律規(guī)定規(guī)定不符！公司章程規(guī)定清算由董事會決議。以上三個規(guī)定都不一致。請問以誰的為準(zhǔn)？如果投資人自行作出公司清算進(jìn)行決議，那么組織的清算組法院是否認(rèn)可？

法律橋網(wǎng)友Avex解答：處理方法取決于你究竟要解決什么問題，如果僅僅是訴訟主體資格問題，完全可以全額出資方B的個人身份向A提起侵權(quán)之訴。沒有必要一定要以獨資公司的名義。

另外根據(jù)《清算辦法》的規(guī)定，外資委也可以委托其它部門組織清算，因此委托企業(yè)自行清算也未必違反法律規(guī)定。

廣州辛巴哥哥律師解答：對于問題1，“投資人B如何取得訴訟主體資格？”我認(rèn)為，首先，在A侵占公司財產(chǎn)而公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷、公司印章被侵占情況下，可以由公司提起訴訟。因為，公司在被吊銷營業(yè)執(zhí)照的情況下，其法人資格并不喪失，其訴訟主體資格不受影響。至于如何操作的問題。分析如下：鑒于公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照，屬于法定清算的范圍，因此應(yīng)當(dāng)成立清算組，根據(jù)法律規(guī)定其訴訟主體資格可由清算組代為行使。因此，只要清算組成立了，則直接以清算組的名義起訴就可以了。而在清算組還沒有成立之前，又如何行使訴訟主體資格呢？根據(jù)民訴訟法的第四十九條：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟。”的規(guī)定，以公司的名義提起訴訟，而由法定代表人在起訴狀的上簽名，此訴狀送達(dá)法院，結(jié)合訴訟請求及上述法律規(guī)定，法院受理該案應(yīng)該不成問題。如果法院真的只認(rèn)公章不認(rèn)人，那么可以考慮先進(jìn)行公章報失公告，然后由法人代表另申請公安機(jī)關(guān)刻制公司公章，然后再訴訟。此外，根據(jù)新公司所規(guī)定的“股東代表訴訟制度”（新公司法第一百五十二條），可以要求監(jiān)事提起訴訟，或者以董事會的名義提起訴訟，或者直接以股東的名義提起訴訟。

對于問題2，“請問以誰的為準(zhǔn)？”我認(rèn)為，該問題是法律規(guī)定本身不科學(xué)造成的，在我國舊公司中本來規(guī)定了“公司違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令關(guān)閉的，應(yīng)當(dāng)解散，由有關(guān)主管機(jī)關(guān)組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，進(jìn)行清算。”（見舊公司法第一百九十二條）而在實際操作中，“有關(guān)主管機(jī)關(guān)”是誰一直存在爭議，結(jié)果該條文一直沒有得到實施，于是在新公司法中該條文被刪除了，變成了現(xiàn)行的“有限責(zé)任公司的清算組由股東組成”。至于《外商投資企業(yè)清算辦法》所作的規(guī)定，如出一撤，現(xiàn)實中沒有人愿意背著個“鍋”，結(jié)果造成沒有人出面來組成清算組。有鑒于上海外資委的答復(fù)“公司被吊銷執(zhí)照由股東自行組織清算”，我認(rèn)為，該答復(fù)其實是符合公司法的精神的，因此，只要將該答復(fù)意見再征詢上海工商局的意見，若上海工商局認(rèn)為可行（此種類型實踐中很多，上海工商局應(yīng)該可以根據(jù)實際操作做出答復(fù)），若二者答復(fù)一致，則根據(jù)該意見具體實施即可。至于提問中涉及到的“公司章程規(guī)定清算由董事會決議。”鑒于此種類型的清算屬于法定清算，董事會對此不能作出決議，或者其決議沒有法律意義，因此，不必考慮公司章程的這個規(guī)定。

提問中還提到的“那么組織的清算組法院是否認(rèn)可？”從解散清算程序上說，整個清算程序都無須經(jīng)過法院的認(rèn)可的，因此，此問題不必?fù)?dān)心。分析如下：首先，假設(shè)按照上面的分析，由股東組成清算組進(jìn)行清算，進(jìn)行公告，然后由債權(quán)人登記債權(quán)。若此是由債權(quán)人對清算組的成立提出異議（理論上只有債權(quán)人才會提出此種異議，或者只有債權(quán)人才有權(quán)利被侵犯的可能，才有資格提出此種異議），則其應(yīng)當(dāng)訴至法院以其不合法為理由訴請法院撤銷。但我認(rèn)為，此種可能性不大，因為債權(quán)人在此程序上只是申報債權(quán)，在其申報得不到確認(rèn)的情況下才會起訴到法院，而其訴訟請求一般只是請求確認(rèn)其債權(quán)的存在及數(shù)額。退一步講，假若有以清算組的成立不合法為理由訴請法院撤銷，則把責(zé)任推到法院，由法院處理，我認(rèn)為也未嘗不可。同樣道理，到下一個程序，債務(wù)的償還，若由債權(quán)人有異議，可能出現(xiàn)的情況是一樣的。最后，假若整個程序沒有出現(xiàn)上述情況，順利清算完畢，注銷公司。因其注銷是不可逆轉(zhuǎn)的，只要不能證明清算組在清算過程中有違法行為，則債權(quán)人不能直接追究清算組成員的責(zé)任，若其再以清算組的成立不合法為理由訴請法院撤銷，則已沒有實際意義。

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發(fā)表評論）,關(guān)于“外商投資企業(yè)清算組由誰負(fù)責(zé)成立？由誰組成？清算組是否可以代表企業(yè)進(jìn)行訴訟？”，若需聘請公司法律師，
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