基礎設施建設對于中國的經濟和社會進步至關重要，不過相較于建造具體的設施，建立一套健全的法律制度似乎更為迫切。

作者：李俊辰

在2016年7月7日進行的國務院常務會議上，總理李克強聽取了政府和社會資本合作（PPP）模式的推廣情況匯報。問題是存在的。據報道，發改委和財政部在會上分別提出了關于“特許經營立法”和“PPP立法”的意見，其中有不少重復甚至相左的內容。李克強當即在會議上明確要求由國務院法制辦牽頭，加快推進相關立法進程。“我們建設法治政府，國務院法制辦一定要超越部門利益，”李克強說。

PPP模式是伴隨著基礎設施的發展浪潮，在中國各地獲得積極推廣的。總理對于PPP立法的堅定立場，反映出中央政府對于基礎設施發展的高度重視。除了整體經濟發展的需要，近年來日益凸顯的生態環境、人口老齡化、城市化等問題也是中國境內基建發展需求旺盛的重要原因。

史密夫斐爾律師事務所北京代表處合伙人孫曄留意到，私人投資者目前對市政工程和能源基礎設施建設這兩大行業興趣最大。“就能源行業而言，液化天然氣（LNG）和天然氣項目最受關注，”她說。

史密夫斐爾曾就投資中國地區大型LNG再氣化工廠事宜擔任一家日本頂尖貿易公司的法律顧問。孫曄還注意到，一些國內企業也開始涉足LNG再氣化市場，例如華電集團公司和新奧能源控股有限公司。在市政工程領域，該所曾就北京地鐵線項目方面的一些事務向北京京港地鐵有限公司提供代理服務。

“未來趨勢十分明顯，以市政工程、公共交通和環境保護為重點的基礎設施項目將成為熱門投資領域，其中廢水處理和垃圾焚燒發電廠、供水供氣供暖設施、城市軌道和地鐵項目都值得密切關注，”孫曄說。

中倫律師事務所北京辦公室合伙人孫慧注意到，“復合型”基礎設施近年來日益成為受歡迎的投資項目。“這類項目不以單個的設施建設為目標，而是針對社會需求提供一體化解決方案，”她說。“其中可能包括一系列相關設施的建設運營，以及相關服務的提供。”新城建設、工業園區開發、黑臭水體治理、海綿城市等都屬于這類項目。

隨著中國需要應對人口老齡化問題，醫療和養老行業也成為了炙手可熱的投資領域。銘德律師事務所香港辦公室合伙人Rebecca Silli表示：“考慮到中國薄弱的醫院公共設施和有限的醫療資源，中國醫療和老年護理行業的市場潛力對于私人投資者充滿吸引力，據估計未來五年私營行業、國有企業和消費者的醫療開支將達到八萬億人民幣。”

為了保障基礎設施建設所需要的資金，政府近年來積極地吸納社會資本加入基建項目，大力推廣PPP模式。中國通用咨詢投資有限公司原總法律顧問黃瑞介紹說， PPP模式在中國大陸的商事交易實踐自1990年代中期以來已超過20年，相關立法歷程大致分為三個階段：

第一個階段以規范外商投資特許經營項目試點為主；第二個階段為本世紀初開始的以規范市政公用設施及相關基礎設施為主；第三個階段自2013年以來以政府采購服務的全新定位為主，在基礎設施等社會公共服務，以及投融資創新、國企改革等各個領域廣泛展開。“國家對于以PPP方式進行經濟發展、風險管控乃至政府職能轉變，展現了前所未有的力度，”她說。

觀韜中茂律師事務所北京辦公室合伙人姜瑋也表示，最近幾年，政府大力推動PPP模式進行公共基礎設施的建設。其中，近兩年興起的有智慧城市、城市管廊工程、城市防洪排澇設施等領域的基礎設施投資與建設。“上述項目對于解決城市發展難題，實現城市可持續發展具有十分重要的意義，”他說。這些基建項目無疑都需要大量的資金投入，但是姜瑋認為，政府在公共基礎設施的前期建設過程中，往往以財政資金投入為主，對多元投融資的開放和激勵仍然不足。

觀韜中茂北京辦公室合伙人周行表示，上述城市建設項目多為滿足社會的公眾利益，要求企業經營帶有公益性，因此項目經營的收益較低，收益率一般為6%-8%或無收益，與企業追求利潤最大化的目標相左。“尤其是城市的管廊工程投資與建設、城市防洪排澇設施投資與建設項目，政府財政性資金投入有限，社會資本目前多在持觀望的態度，項目投資建設面臨一定的僵局，”他說。

除了項目效益問題，統一、完善現有的法律制度更是當務之急。黃瑞指出了目前關于PPP模式的法律框架問題：“相關法律和行政法規的立法滯后，與大量部門規章及行政規范性文件交疊并存的現狀，未能給予需要加緊推進的項目以明確的助力。”例如，國家發改委和財政部分別牽頭其他政府部門，發布了大量與PPP項目實施有關的部門規章和行政規范性文件，其中存在規定內容交叉或不一致的現象。

中倫所的孫慧也表示，各部門發布的關于PPP的規定存在一些不協調的環節，“造成了PPP項目實施過程中的困擾，也給各監管部門帶來了在PPP項目操作和監管過程中的困難”。

PPP模式的困惑

天元律師事務所北京辦公室合伙人黃再再表示：“為了確保PPP模式的成功，相關法律法規需要盡快完善，以提供法律支持。同時，還需要建立完善與PPP相關的財政支出約束機制。”

黃再再指出，PPP模式目前存在三個典型問題。（1）關于交易結構：政府采購是否可以適用于以工程建設為主要內容的項目？（2）政府的財政預算、支出制度與PPP之間如何協調？政府在PPP項目中承諾的財政支出事宜如未能履行，如何追究政府的違約責任？（3）在PPP項目中，劃撥用地是否可以置于項目公司名下用于項目建設？

就第一個問題，建緯律師事務所上海總所副主任曹珊介紹說，目前中國存在《政府采購法》主導的政府采購程序和《招標投標法》主導的工程招標程序兩套體系。她介紹說，PPP項目中對社會資本的選擇應適用哪一種程序在實踐中存在爭議。

“目前財政部主導的PPP模式規范體系下，主張將社會資本選擇納入政府采購體系，但政府采購要求使用財政資金，導致目前政府采購規范體系無法完全涵蓋PPP模式的適用范圍，”曹珊說。她補充說，采購程序涉及的規范較多，部分采購規范存在沖突，實踐中存在的法律適用沖突，可能會影響PPP項目中社會資本采購的合法性和操作效率。

黃瑞表示：“目前政府采購法律體系和招標投標法律體系在選擇程序及合規要求上，存在明顯的差異及無法同時兼顧的困難。”以《招標投標法》的相關規定進行招標，與以政府采購服務的相關規定進行招標，其招標公告發布、招標文件編制、評標方法與標準、結果公開、異議和投訴處理等相關程序的具體要求，均各有不同。“這些對于具體項目的實施而言，均構成制度性成本，”她說。

除了各種各樣的規定外，PPP項目的具體實施也非常復雜。銘德所的Silli表示，具體實施可能涉及不同政府機構的審批與參與，例如國家發改委或地方發改部門、財政部或地方財政局、建設和規劃部門、中國銀行業監督管理委員會或地方銀監局、國家外匯管理局以及分管具體行業的政府部門等。“政府審批PPP項目實施的各項手續耗時而且低效，”她說。

雖然中央政府一直鼓勵地方政府建立聯合審查和審批機制以簡化審批程序，Silli表示到目前為止尚未看到任何地方政府建立促進PPP項目實施的聯合部門。

PPP模式所適用的爭議解決機制也是一個不明確的問題。“PPP模式爭議解決機制問題的本質是如何認定該模式的法律性質，”曹珊說。據她介紹，根據政府采購程序，PPP模式中政府和社會資本之間是平等的民事關系，爭議解決應適用民事法律規范，訴訟或仲裁可作為爭議解決方式。

但是，根據2015年5月1日起施行的新修訂《行政訴訟法》及最高法院的相關司法解釋，政府授權社會資本方參與PPP項目的特許經營協議所涉及的糾紛屬于行政糾紛，應適用行政訴訟規范，仲裁不能作為爭議解決方式。“司法實踐中，又傾向于將PPP模式認定為平等民事關系和行政關系的結合，具體爭議解決方式應考察爭議事項的法律性質而定，”曹珊說。

天達共和律師事務所北京辦公室律師翟聳君表示，PPP爭議解決機制存在爭議的根本原因是政府和社會資本之間的法律關系不明確。“這一問題關系到政府和社會資本合作項目合同適用民事合同還是行政合同的問題，進而影響到政府與社會資本合作項下的爭議解決方式的問題，”他說。

翟聳君說，從實務角度出發，明確特許經營?PPP協議項下政府與社會資本之間是平等的民事主體關系，對于保障社會資本合作伙伴的權益、吸引社會資本是有利的。但是他表示，從立法者的角度來看，特許經營?PPP協議可以視為兼有行政及民事雙重法律關系。

觀韜中茂的周行注意到，為了快速甚至超前發展基礎設施，一些地方政府在財政資金有限的情況下，采用了建設-移交（BT）等模式，未必符合財政部等主管部門對PPP項目的規定。“這就出現了一個很尷尬的局面：備選的PPP項目非常多，但是符合規定的、真正的能夠達到示范項目標準的又很少，”他說。“因此，我們認為，今后還要在監管層面進一步探討BT模式的可行性，因為這是當前國內基礎設施建設的客觀需求，法律方面應當因勢利導，而不宜一味禁止。”

融資問題

國浩律師事務所在北京的執行合伙人王衛東表示，PPP項目的融資環節中也存在一些需要留意的問題。首先，PPP項目的存續時間通常較長，而目前的金融產品期限卻相對較短，造成了時間上的錯配。就融資方式而言，“目前PPP項目融資主要依靠銀行貸款，銀行對項目資本金比例要求較高并需提供擔保，”他說。“難以實現無追索或有限追索的項目融資，融資成本較高。”民營資本與國企相比，融資成本更沒有優勢。項目未來收益和資產通常會被用作擔保，但王衛東表示，這種融資方式還不成熟，銀行也普遍認為風險較大。

此外，“債權融資一般利率較高，難以適應大多數PPP項目收益低的特點，”王衛東說。“發展PPP模式，金融機構應進行金融產品的創新。此外，建立起無追索權或有限追索權的項目融資制度非常重要。”

國際上，PPP項目一般都是基于作為項目載體的SPV?項目公司來融資，王衛東介紹說。“項目融資的核心是無追索權或者有限追索權。如果項目出現風險無法償還銀行貸款，銀行只能追索到SPV?項目公司這一層面，無法再向項目公司的股東方和政府去主張權利。”

和中國國內投資者相比，外國投資者似乎在項目融資方面優勢更大。“和國內私人投資者相比，外國投資者在獲取基建項目的海外市場融資方面可能更加靈活且能力更強，”銘德律師事務所香港辦公室的注冊外國律師梁遙海說。

梁遙海表示，目前中國的PPP項目收益率一般在6%到8%之間，而2016年第一個季度，中國私人投資者的融資成本大約是6.7％，并可能進一步增加。“除非已經在海外上市，否則由于國內私人投資者受到限制無法直接從海外融資，在融資方面的競爭力弱于外國投資者。”

社會資本的地位

君合律師事務所北京辦公室合伙人覃宇注意到，一些地方政府存在減債的迫切需求，從而導致其“重建設、輕運營，無法真正貫徹PPP項目長期合作、績效管理的理念”。“例如在項目招標、談判過程中，開工節點、工期、施工總包管理往往是雙方的焦點，但項目運營管理指標設定、績效考核安排等內容就較為簡略，甚至空白。”他說。覃宇認為，對績效相關問題的監督應該得到加強。

覃宇注意到的另一個問題是，一些社會資本方對收益的追求過度依賴地方政府的支付承諾，忽視了挖掘項目自身的盈利能力。“例如實踐中大量的PPP項目政府付費依然是成本+利息的支付模式，實際就是拉長的BT，”他說。為挖掘項目自身的盈利能力，覃宇認為有必要鼓勵項目創新、鼓勵復合型項目的開展。

大成律師事務所上海辦公室高級合伙人楊春寶指出了PPP模式中存在如何確保項目的“非競爭性”問題。“由于政府或其他投資人新建或改建其他項目，導致對[已有]項目形成了實質性的商業競爭，”他說。“在項目唯一性問題出現后，隨之帶來了市場需求變化風險、市場收益風險、信用風險等一系列的后續風險，可能直接導致項目的失敗。”

為此，楊春寶建議社會資本方在相關合同中就非競爭性作出明確的約定。“當然這也是建立在合同各方尊重合同約定的基礎上的，”他說。“由于社會資本與政府在主體地位上天然的不對等性……很有必要在政策法規中明確政府違約時，社會資本的權益保障和救濟途徑。”不過他觀察到，近幾年政府的信用問題已在逐年改善。

除了信用問題，政府對實際決策權的控制也可能削弱社會資本方的作用。“PPP項目中雖然政府不占大股，但是很多情況下政府在項目中掌握實際決策權，”競天公誠律師事務所北京辦公室合伙人戴冠春說。“這使得[社會]投資人無法把握項目風險，甚至淪為純粹的買單者。”他認為，最重要的是要完善對投資者的法律權利保障。

外資前景

史密夫斐爾律師事務所香港辦公室資深律師胡貴英相信中國基礎設施開發項目對于外國投資者充滿吸引力，因為這些項目規模大、范圍廣，而且對于外國投資者有著明確的政策支持。“舉例而言，雖然能源行業在過去兩三年遭遇下滑，但是LNG再氣化的市場巨大，加之政府的官方政策宣布對私人投資者開放這一領域，外國投資者不可能對此視而不見。”他說。

楊春寶也認為，國內基建行業本身有很大的需求量，加之有穩定甚至是較高的預期回報，對外資有很大的吸引力。他認為近年來中國政府對外資已經采取了越來越開放的態度，例如于2016年10月1日起實施的對外資采取以備案為主的法律制度。“就PPP模式而言，除了《外商投資產業指導目錄》限制類和禁止類中提到的某些特定的產業以外，PPP模式對于國內民間資本與外資的開放程度已經相差不大了，”他說。

然而品誠梅森律師事務所北京代表處合伙人陳希佳注意到，在一些行業的PPP項目中，外國投資呈現下降趨勢。她舉例說：“外國投資曾占據中國廢水處理PPP市場的大半江山，然而如今卻大幅縮水。”

陳希佳表示，讓外國投資者擔心的一個問題是，競標流程對于“局外人”并不透明。“招標有時可能有特殊的要求，比如具備當地項目經驗?資質以及對公司資本的要求等，這對于外國投資者甚至是地方私人投資者而言都是障礙。”她說：“外國投資者和地方政府可能并沒有那么好的關系，而地方國有企業則不一樣。”

此外，銘德所的梁遙海表示，基礎設施建設領域中的外國投資可能需要接受國家安全審查。“根據中國的法律制度，外國投資者收購重要能源、資源和基礎設施項目必須經過中央級別政府部門聯合委員會的國家安全審查，該委員會由發改委和商務部牽頭，”他說。

“然而，中國的法律法規并沒有給予‘重要基礎設施’一個清晰的定義，也并沒有明確的指導性文件表明何種基礎設施項目中外國投資應該受到安全審查。”

競天公誠的戴冠春指出，雖然PPP模式本身對外資開放程度的確很高，但外資的競爭優勢不足，參與的意愿也不是很強：“主要原因是外資對于和政府打交道并不擅長，并且比較關注履約風險和項目現金流保障，這些方面國內企業反而更有經驗。”他補充說，外資可以在項目中的某些技術、設備供應方面發揮優勢。

不過，即使是先進技術也未必總是能轉化為外資企業的優勢。覃宇表示，一些地方政府對項目的技術要求并不高，因此對這方面的優勢也并不敏感。另外，覃宇觀察到外資公司在項目早期接觸方面可能并不如內資公司積極。相比之下，“內資公司對PPP項目的跟蹤都始于很前期階段，甚至在實施方案制定之前就已經和地方政府有了深入的接觸”，他說。

天達共和律師事務所北京辦公室律師邢飛留意到，在實際落地的PPP項目中，社會資本方主要是以央企和具有專業技術的地方國企為主，外商投資也是以紅籌股企業為主。“法律法規及政策方面對于外資基本是完全開放的，但額外阻力在于，地方政府在操作項目時，因為涉及到民生工程，并不看好與外資合作，”他說。

跟中國企業一樣，外資企業也面對政府信用的問題。“在國內基建行業的建設模式中，因較多地涉及到政府信用問題，外資不擅長對此進行評估并在此基礎上進行投資，”天元所的黃再再說。

由于拿下中國的基礎設施項目困難重重，“外國投資者傾向于和可靠的中國合作伙伴聯手承接此類項目，以便借助于合作伙伴的幫助，應對項目進行時形形色色的地方規定和地方習慣，”來自史密夫斐爾的胡貴英說。“這是一個明智的方法，而我們必須提醒的是，選擇真正合適的當地合作伙伴對于項目的成功至關重要。”（轉載自香港《商法》雜志(China?Business?Law?Journal)2016年10月號）