楊春寶律師團隊為某上市公司設(shè)立基金提供全面法律服務(wù)
近期，楊春寶律師團隊接受某國有控股上市公司的委托，為其與某基金管理人合作設(shè)立基金事宜提供基金架構(gòu)設(shè)計、對基金管理人進行法律盡職調(diào)查、起草合伙協(xié)議及附屬協(xié)議等全面法律服務(wù)。
二、證監(jiān)會發(fā)布函復(fù)支持私募股權(quán)投資基金引入長期資金
證監(jiān)會于2023年2月24日發(fā)布《關(guān)于政協(xié)十三屆全國委員會第五次會議第2894號（財稅金融類190號）提案答復(fù)的函》。該答復(fù)主要包括三個方面：第一，為私募股權(quán)市場引入更多源頭活水，積極推動引入長期資金，改善行業(yè)募資環(huán)境；第二，加強對政府引導(dǎo)基金的頂層設(shè)計，平衡行政管理與市場競爭、資金安全與使用效率等問題；第三，深化股權(quán)投資和創(chuàng)業(yè)投資份額轉(zhuǎn)讓試點工作，行政機關(guān)積極進行引導(dǎo)并完善規(guī)則體系，推動試點工作順利開展。
三、基金業(yè)協(xié)會各類公告和報告
中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“協(xié)會”）于2023年2月8日發(fā)布《2022年度基金業(yè)協(xié)會自律案件辦理情況綜述》，該綜述包括以下板塊：一、“零容忍”打擊違規(guī)行為，護航基金業(yè)高質(zhì)量發(fā)展。二、聚焦治理重點問題，促進行業(yè)回歸本源；協(xié)會重點懲處私募基金非專業(yè)化經(jīng)營、嚴厲打擊突破信義義務(wù)底線行為、持續(xù)強化重大事項信息披露管理和精準識別并打擊違規(guī)保本保收益。三、緊盯“關(guān)鍵少數(shù)”，壓實高管人員責(zé)任；協(xié)會緊盯“關(guān)鍵少數(shù)”的主體責(zé)任，對違規(guī)機構(gòu)和相關(guān)高管人員一同追責(zé)。四、持續(xù)夯實制度基礎(chǔ)，全面提升執(zhí)紀質(zhì)效。協(xié)會于2022年12月30日正式發(fā)布實施《自律管理和紀律處分措施實施辦法》，搭建了立體化、多層次、漸進式的自律管理和紀律處分措施體系，持續(xù)提升自律管理工作的標準化和透明度。
協(xié)會于2022年2月22日發(fā)布《2023年度基金從業(yè)人員后續(xù)培訓(xùn)工作計劃》，明確了2023年基金從業(yè)人員培訓(xùn)的面授、直播和遠程培訓(xùn)課程上線計劃的具體安排。計劃載明，面授和直播培訓(xùn)計劃包括20期職業(yè)道德與合規(guī)風(fēng)險類培訓(xùn)、16期投資研究類培訓(xùn)、2期托管運營類培訓(xùn)，1期基金投顧及銷售業(yè)務(wù)類培訓(xùn)、5期私募股權(quán)投資基金類培訓(xùn)和6期綜合服務(wù)類培訓(xùn)。此外，還公布了遠程培訓(xùn)課程的課程類別、名稱、課時數(shù)量和上線時間。
協(xié)會于2023年2月23日發(fā)布《關(guān)于發(fā)布2022年第四季度私募基金管理人會員信用信息報告的通知》。通知稱，協(xié)會向2022年第四季度前成為協(xié)會會員的私募基金管理人提供2022年第四季度信用信息報告。自2023年2月24日起，私募基金管理人會員可通過協(xié)會資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)綜合報送平臺（https://ambers.amac.org.cn）自行查閱本會員2022年第四季度信用信息報告。各私募基金管理人會員應(yīng)當確保信息報送真實、準確、完整。各會員對本機構(gòu)信用信息報告結(jié)果有疑問的，在收到信用信息報告之日起一個月內(nèi)可向協(xié)會提出書面查詢申請，相關(guān)申請材料請發(fā)送至pf@amac.org.cn，協(xié)會將在收到查詢申請后盡快予以答復(fù)。
協(xié)會于2023年2月24日發(fā)布公告稱，大連亞聯(lián)投資管理有限公司、上海璞全投資管理有限公司、天風(fēng)匯盈（武漢）投資管理有限公司、新華聯(lián)潤石（北京）股權(quán)投資基金管理有限公司、北京含光投資有限責(zé)任公司5家機構(gòu)不能持續(xù)符合管理人登記要求。協(xié)會將注銷該5家機構(gòu)的私募基金管理人登記，并將上述情形錄入證券期貨市場誠信檔案數(shù)據(jù)庫。協(xié)會提醒投資者持續(xù)關(guān)注私募基金管理人的誠信合規(guī)情況，謹慎做出基金投資決策，通過基金合同約定的糾紛解決機制和相關(guān)法律渠道維護自身合法權(quán)益。
四、協(xié)會自律規(guī)則
1. 《不動產(chǎn)私募投資基金試點備案指引（試行）》
為促進資本市場支持房地產(chǎn)市場平穩(wěn)健康發(fā)展，落實中國證監(jiān)會開展不動產(chǎn)私募投資基金試點要求，規(guī)范私募投資基金從事不動產(chǎn)投資業(yè)務(wù)，協(xié)會于2023年2月20日發(fā)布《不動產(chǎn)私募投資基金試點備案指引（試行）》（以下簡稱“《不動產(chǎn)私募基金指引》”）并自2023年3月1日起正式施行。《不動產(chǎn)私募基金指引》共二十一條，具體而言：
1、試點先行，新舊規(guī)并行
參與試點的管理人可按指引要求開展不動產(chǎn)投資業(yè)務(wù)，不參與試點的管理人原有業(yè)務(wù)模式及登記備案不受影響。但后者不能享受《不動產(chǎn)私募基金指引》所規(guī)定不動產(chǎn)私募基金享有的更大的投資范圍、更寬松的杠桿比例設(shè)置、更自由的后續(xù)募集安排等方面的特殊優(yōu)惠條件。除此之外，協(xié)會新設(shè)“不動產(chǎn)私募投資基金”產(chǎn)品類型，遵照試點指引設(shè)立的基金產(chǎn)品應(yīng)備案為該類型。
2、明確投資范圍，松嚴并舉
《不動產(chǎn)私募基金指引》明確了不動產(chǎn)私募投資基金的投資范圍，具體包括特定居住用房（包括存量商品住宅、保障性住房、市場化租賃住房）、商業(yè)經(jīng)營用房、基礎(chǔ)設(shè)施項目等。但指引對于存量商品住宅的要求較為嚴格，需已經(jīng)取得“五證”，已實現(xiàn)銷售或者主體建設(shè)工程已開工。
3、明確管理人要求，試點門檻較高
《不動產(chǎn)私募基金指引》明確了管理人參與此次試點的要求，具體而言，除兜底情形外，管理人需要符合以下九個條件：
（1）系在協(xié)會登記的私募股權(quán)投資基金（不含私募創(chuàng)業(yè)投資基金）管理人；
（2）出資結(jié)構(gòu)穩(wěn)定，主要出資人及實際控制人最近兩年未發(fā)生變更；
（3）主要出資人及實際控制人不得為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)及其關(guān)聯(lián)方；
（4）具有完善的治理結(jié)構(gòu)、管理制度、決策流程和內(nèi)控機制；
（5）實繳資本不低于2000萬元人民幣；
（6）具有不動產(chǎn)投資管理經(jīng)驗，在管不動產(chǎn)投資本金不低于50億元人民幣，或自登記以來累計管理不動產(chǎn)投資本金不低于100億元人民幣；
（7）具有3個以上的不動產(chǎn)私募投資項目成功退出經(jīng)驗；
（8）具有不動產(chǎn)投資經(jīng)驗的專業(yè)人員，投資部門擁有不少于8名具有3年以上不動產(chǎn)投資經(jīng)驗的專業(yè)人員，其中具有5年以上經(jīng)驗的不少于3名；
（9）最近三年未發(fā)生重大違法違規(guī)行為。
同時，根據(jù)《不動產(chǎn)私募基金指引》起草說明所提到的不動產(chǎn)投資管理規(guī)模的計算口徑，僅計算已經(jīng)備案的私募股權(quán)投資基金不動產(chǎn)投資管理規(guī)模；管理規(guī)模僅包括擬申請管理人自身，不包括關(guān)聯(lián)方管理人或管理人高管在其關(guān)聯(lián)方管理人名下的管理規(guī)模；僅計算基金實繳且投向項目的股權(quán)本金金額。我們理解，試點門檻整體較為審慎和嚴格，可以較好地防范監(jiān)管風(fēng)險，體現(xiàn)讓頭部管理人先行先試并發(fā)揮示范帶動作用的新規(guī)立意。
4、明確適格投資者及基金運作要求
《不動產(chǎn)私募基金指引》規(guī)定，不動產(chǎn)私募基金投資者首輪實繳出資均不能低于1000萬元，并且，自然人投資者的合計出資金額不得超過基金實繳金額的20%。以合伙企業(yè)、契約等非法人形式，通過匯集多數(shù)投資者的資金直接或者間接投資于不動產(chǎn)私募投資基金的，應(yīng)穿透核查。
此外，《不動產(chǎn)私募基金指引》還從基金首輪實繳規(guī)模、基金合同必備條款、信息披露、定期報告等方面，明確不動產(chǎn)私募投資基金運作要求。
5、適度放寬股債比及擴募限制，提升運作靈活度
《不動產(chǎn)私募基金指引》對符合試點要求的不動產(chǎn)私募投資基金適度放寬股債比限制，具體體現(xiàn)為，有自然人投資者的基金，在持有被投企業(yè)75%以上股權(quán)前提下，最低股債比為1:2；全部為機構(gòu)投資者的基金，滿足持有被投企業(yè)75%以上股權(quán)，或者持有被投企業(yè)51%以上股權(quán)且被投企業(yè)提供擔(dān)保，可實現(xiàn)資產(chǎn)控制要求的，可由基金合同約定股債比。并且試點基金可以通過申請經(jīng)營性物業(yè)貸款、并購貸款等方式擴充投資資金來源。此外，在投資期內(nèi)履行相應(yīng)程序的不動產(chǎn)私募投資基金，可在備案完成后開放認、申購（認繳）。
6、防范風(fēng)險，加強事中事后監(jiān)測
《不動產(chǎn)私募基金指引》明確不動產(chǎn)私募投資基金應(yīng)強制托管；要求管理人勤勉盡責(zé)，有效控制不動產(chǎn)私募投資基金風(fēng)險；嚴禁管理人使用基金財產(chǎn)投向其實際控制人控制的企業(yè)或項目；對于存在單一投資標的、分級安排、抵質(zhì)押、股東借款等特殊風(fēng)險的，應(yīng)進行特殊風(fēng)險揭示；并按季度向投資者進行信息披露以及向協(xié)會報送運作情況。
2. 《私募投資基金登記備案辦法》及配套指引
為進一步優(yōu)化登記備案和自律管理工作，引導(dǎo)私募基金行業(yè)高質(zhì)量發(fā)展，基金業(yè)協(xié)會于2023年2月24日發(fā)布修訂后的《私募投資基金登記備案辦法》（以下簡稱《辦法》）及配套指引，新規(guī)將于2023年5月1日起正式施行。修訂后的《辦法》共六章八十三條，主要內(nèi)容包括：一是適度完善登記規(guī)范標準，對私募基金管理人及其出資人、實際控制人、高管人員等關(guān)鍵主體作出規(guī)范要求。二是明確基金業(yè)務(wù)規(guī)范，把握募、投、管、退等關(guān)鍵環(huán)節(jié)，強化行業(yè)合規(guī)運作。三是健全制度機制，強化穿透式核查，加強信息披露和報送等事中事后自律管理。四是實施差異化自律管理，落實扶優(yōu)限劣理念，增加行業(yè)獲得感。五是完善自律手段，加強對“偽、劣、亂”私募的有效治理，遏制行業(yè)亂象，凈化行業(yè)生態(tài)。
對于修訂后的《辦法》，楊春寶律師團隊在結(jié)合相關(guān)法條依據(jù)的基礎(chǔ)上，進行了逐條解讀，詳見我們的系列文章《附依據(jù)逐條解讀私募基金登記備案新規(guī)》。
五、典型判例
1. 如投資者在購買私募基金產(chǎn)品時，銷售機構(gòu)已對其進行風(fēng)險提示并告知風(fēng)險等級，且投資者已書面確認其知悉并愿意承擔(dān)投資風(fēng)險，此外，其還有購買該銷售機構(gòu)類似風(fēng)險等級產(chǎn)品的記錄，結(jié)合該等情況，可視為該銷售機構(gòu)已履行告知說明義務(wù)和適當性義務(wù)
案件：孫某、上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司烏魯木齊克拉瑪依東路支行合同糾紛【（2022）新民申1834號】
主要事實：2017年2月，孫某在浦發(fā)銀行克拉瑪依東路支行（下稱“浦發(fā)銀行克東支行”）處購買其代銷的理財產(chǎn)品，2017年8月，孫某再次到浦發(fā)銀行克東支行處欲購買某私募基金產(chǎn)品，在浦發(fā)銀行克東支行的工作人員徐某介紹了案涉基金后，孫某在個人業(yè)務(wù)申請清單上抄錄“本人已閱讀本業(yè)務(wù)相關(guān)的權(quán)益須知及業(yè)務(wù)提示，充分了解并清楚知曉本產(chǎn)品的風(fēng)險，愿意承擔(dān)相關(guān)風(fēng)險”的內(nèi)容，并通過錄音錄像確認浦發(fā)銀行克東支行已告知產(chǎn)品風(fēng)險等級，并進行了投資風(fēng)險提示。此后，孫某發(fā)現(xiàn)投資虧損，認為浦發(fā)銀行克東支行未盡到適當性義務(wù)和告知說明義務(wù)，故起訴請求浦發(fā)銀行克東支行賠償其購買理財產(chǎn)品本金和收益。一審和二審法院均駁回孫某的訴請，孫某不服，申請再審。
裁判觀點：再審法院認為，本案焦點為浦發(fā)銀行克東支行在銷售案涉理財產(chǎn)品時是否盡到告知說明義務(wù)和適當性義務(wù)。原審法院已查明孫某在個人業(yè)務(wù)申請清單上抄錄“本人已閱讀本業(yè)務(wù)相關(guān)的權(quán)益須知及業(yè)務(wù)提示，充分了解并清楚知曉本產(chǎn)品的風(fēng)險，愿意承擔(dān)相關(guān)風(fēng)險”的內(nèi)容，浦發(fā)銀行克東支行也通過錄音錄像告知產(chǎn)品風(fēng)險等級，并對孫某進行了投資風(fēng)險提示。浦發(fā)銀行克東支行個人業(yè)務(wù)申請清單上亦載明基金風(fēng)險等級為E-高風(fēng)險，客戶風(fēng)險等級為E-進取型，客戶未超風(fēng)險購買。結(jié)合孫某過往購買該行高風(fēng)險產(chǎn)品的事實，其對理財產(chǎn)品具有一定的風(fēng)險認知能力和風(fēng)險承受能力。原審法院認定浦發(fā)銀行克東支行已履行告知說明義務(wù)和適當性義務(wù)并無不妥。
2. 未經(jīng)委托人同意，受托人將委托人委托其代持的私募基金份額轉(zhuǎn)委托給第三人，委托人因此解除合同的，即使代持的私募基金份額尚未退出，受托人亦需返還委托人投資款和利息，并賠償因轉(zhuǎn)委托導(dǎo)致委托人無法行使私募基金份額持有人權(quán)利的損失
案件：郭某與劉某委托合同糾紛【（2022）京02民終13563號】
主要事實：2016年5月，劉某作為甲方與郭某作為乙方簽署《委托投資協(xié)議書》約定甲方自愿對壹壹阿爾法科技私募基金出資人民幣20萬元，并以乙方作為名義投資人代為行使相關(guān)投資人權(quán)利。甲方委托乙方代為行使的權(quán)利包括由乙方作為名義出資人在出資人登記名冊上登記以及代為行使契約型基金產(chǎn)品合同授予投資人的其他權(quán)利。甲方作為上述投資的實際出資者，有權(quán)在投資退出后獲得相應(yīng)的投資收益以及承擔(dān)相應(yīng)投資虧損；乙方僅得以代為持有該投資所形成的投資權(quán)益，不得將此權(quán)益轉(zhuǎn)讓及質(zhì)押。同日，郭某作為甲方與作為乙方的高某簽訂《委托投資協(xié)議書》，合同內(nèi)容同劉某與郭某簽署的《委托投資協(xié)議書》內(nèi)容一致，在該合同中，明確約定甲方出資20萬元。劉某得知郭某轉(zhuǎn)委托后，起訴郭某要求返還投資款及利息，并賠償損失。此外，劉某投資的20萬元基金尚未退出。在一審中，劉某于2022年9月13日當庭明確表示要求解除合同，郭某對此知悉。一審法院確認雙方訂立的委托理財合同解除，支持劉某返還投資款項及利息的請求，并對于劉某因郭某轉(zhuǎn)委托而導(dǎo)致的損失予以酌定。郭某不服，提起上訴。
裁判觀點：二審法院認為，劉某與郭某簽訂的《委托投資協(xié)議書》具有委托合同的性質(zhì)，且協(xié)議明確約定，由郭某作為名義出資人在壹壹阿爾法科技私募基金的出資人登記名冊上登記，但郭某將劉某交付的款項另行委托案外人高某代為持有，因此郭某并未依約履行持有私募基金份額的義務(wù)。郭某未提供證據(jù)佐證劉某明確知曉高某代持的情況，鑒于此，一審法院以郭某未完成委托事項為由確認雙方訂立的委托合同于2022年9月13日解除并由郭某向劉某返還相應(yīng)費用，并無不當。二審法院最終駁回上訴，維持原判。
