美國可能會禁止VIE架構公司在美國上市

    據報道，2019年11月14日，美中經濟安全審查委員會（US China Economicand Security Review Commission，USCC）向美國國會提交2019年度對華戰略競爭建議報告，其建議美國國會應頒布法律，禁止下述情況的中國企業在美國的證券交易所上市：
  • 公司未向美國公眾公司會計監督委員會及時提供涉及其中國運營狀況的審計工作底稿；
  • 公司的信息披露程序不符合美國和歐盟最佳標準；
  • 公司采用可變利益實體（Variable Interest Entities，VIE）架構；
  • 公司不遵守《公平披露規定》，未將重要信息同時發布給所有投資者。

      所謂VIE，即Variable Interest Entities（可變利益實體），是美國標準會計準則FIN46中關于被投資實體的一個術語，是指投資企業持有具有控制性的利益，但該利益并非來自于多數表決權。由于長期以來互聯網相關行業、文化娛樂等行業始終禁止或者限制外商投資，而這些公司又難以在境內上市融資，因此，自新浪始，我國眾多互聯網公司、文化娛樂類公司采用VIE架構進行海外融資及上市，其實質是外商獨資公司以“協議控制”的方式，將與其實質關聯的內資業務運營公司的資產和業務在境外上市。典型的VIE架構通常是這樣的：（1）創業團隊在英屬維爾京群島(BVI)或者開曼等地設立一家離岸公司；（2）該離岸公司與VC、PE等股東共同成立一家公司（通常在開曼），作為融資和上市的主體；（3）上市主體通過第三地公司（如BVI公司）在香港設立一家全資控股公司；（4）香港控股公司在境內設立一家或多家全資子公司（WFOE）；（5）WFOE與內資業務運營公司簽訂一系列協議，實現協議控制目的。
         對于VIE架構，中國政府部門始終態度曖昧，一方面默認其存在，另一方面又試圖進行規范：
         2006年7月13日，當時的信息產業部曾發布《關于加強外商投資經營增值電信業務管理的通知》，對與協議控制相關的事項提出規范意見。通知指出，一些外國投資者通過域名授權、注冊商標授權等形式，與境內增值電信公司規避《外商投資電信企業管理規定》要求，在我國境內非法經營增值電信業務。通知要求境內電信公司不得以任何形式向外國投資者變相租借、轉讓、倒賣電信業務經營許可，也不得以任何形式為外國投資者在我國境內非法經營電信業務提供資源、場地、設施等條件；并且增值電信業務經營者所使用的互聯網域名、注冊商標應為其（含公司股東）依法持有。
         2011年8月25日，商務部發布《商務部實施外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定》，明確“從交易的實質內容和實際影響”進行判斷的原則。該規定第九條規定：“對于外國投資者并購境內企業，應從交易的實質內容和實際影響來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍；外國投資者不得以任何方式實質規避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協議控制、境外交易等方式。”
        2015年版的《外國投資法》(草案征求意見稿)將“通過合同、信托等方式控制境內企業或者持有境內企業權益”以及“境外交易導致境內企業的實際控制權向外國投資者轉移的”均視為外國投資的形式。顯然，VIE架構正是上述外國投資形式之一。
       但是，2019年發布的《外商投資法》并未對VIE架構作出任何明確規定。而2019年11月1日，司法部、商務部和發展改革委公布的《中華人民共和國外商投資法實施條例(征求意見稿)》，其第三十五條規定：“中國的自然人、法人或者其他組織在中國境外設立的全資企業在中國境內投資的，經國務院有關主管部門審核并報國務院批準，可以不受外商投資負面清單規定的有關準入特別管理措施的限制。”有論者認為該條規定與VIE架構相關，其實該條規定中的“全資企業”是與需要境外融資的VIE架構格格不入的。
         因此，到目前為止，VIE架構在中國法下的合法性仍然處于不明確狀態，而其自身的諸多固有風險卻始終無法回避。在美國USCC提議禁止VIE架構公司在美國上市的背景下，搭建VIE架構赴境外上市值得三思。而中國的科創板在上市條件、公司的表決機制等方面均有創新規定，值得互聯網公司、文化娛樂公司等經營的業務被列入外商投資準入負面清單的公司考慮。

最后編輯于：2020-11-29 15:37
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