隨著中國的改革開放和WTO的加入，特許經營作為一種嶄新的經營模式在中國的市場上逐漸活躍起來。國家內貿部也將特許經營（連鎖業）和大賣場、物流服務一同納入重點引導支持發展的三大行業。最近五年，中國連鎖經營協會（CCFA）和環球資源（前身亞洲資源）每年11月份都在北京、上海和廣州聯合舉辦“國際特許經營研討會暨展覽會”，參展的企業越來越多，層次越來越高，影響也越來越大 。中國連鎖經營協會會長郭戈平日前介紹說，今年以來我國特許經營在多個行業有了快速的發展，特許經營體系超過1000家，比上年增長40%，所涉及的行業超過50個，除傳統的餐飲、零售、個人服務業特許體系快速發展外，新興行業，如教育文化、商業服務、家庭服務、汽車服務等的特許經營也在快速推進。

二、商標的地位及加強管理保護的必要性

何為特許經營呢？根據我國目前還在施行的《商業特許經營管理辦法（試行）》的規定：特許經營是指特許者將自己所擁有的商標（包括服務商標）、商號、產品、專利和專有技術、經營模式等以特許經營合同的形式授予被特許者使用，被特許者按合同的規定，在特許者統一的業務模式下從事經營活動，并向特許者支付相應的費用 。盡管其他不同的組織，不同的條例規章對特許經營所下的定義與之不盡相同，但定義的基本要素是相同的，即都是將自己所擁有的商標等知識產權 及其他權利可他人使用，從而獲得相應的報酬 。在商業實踐中，特許者也確實是將商標等知識產權作為其特許經營體系的核心進行市場推廣的。

因此，不難看出，特許經營與商標有著密切的關系。既然，商標在特許經營中占有如此重要的地位，那么如何去創造商標，如何申請商標注冊，如何使用和保護商標，應該是特許人非常關心的問題。可在商業實踐中，不少特許人并沒有對此引起充分的重視，而只是將注意力放在了特許經營體系的商業構建和市場推廣上。目前，已經不少特許人在商業活動中碰到了法律障礙，或是自己的商業構思是不符合法律規定的，或是自己的合法權利受到了不法侵害，或是自己不小心侵害了他人的合法權利等等。筆者相信，如不及早對特許經營中的商標權引起充分的重視，隨著特許經營的快速發展，特許人將會面臨更多棘手的法律問題。

三、商標的戰略管理

欲想獲得成功，特許人首先必須具備商標戰略管理意識，意即應將商標的管理和保護上升到戰略的認識高度。從特許經營體系的構建之初，直至特許經營體系的推廣和終止，特許人應自始至終做好商標的戰略規劃、戰略決策、戰略實施、戰略防御等等。

首先，做好規劃管理。特許人決定開展特許經營活動前，必須做好前期規劃。在對企業本身自有的商標進行整理匯總后，特許人應決定將現有的哪些商標納入特許經營體系，應決定采取何種方式保護自己的商標。特許人必須將諸如此類的問題統盤考慮，做好規劃，從而做出正確的經營決策。

其次，做好調查。特許人應調查目前商標的權利狀況、保護狀況及發展趨勢等。

再次，做好申請戰略管理。特許人欲申請商標時，應根據自身企業及行業的特點，根據自身整個發展戰略的需要，決定是否申請。如申請商標，應決定是在生產商品或提供服務前申請，還是同時申請，還是以后申請。在這方面，娃哈哈做得相當成功。當初娃哈哈開始生產前，考慮到我國商標從申請到核準注冊，一般需要一年左右時間，這樣，等自己的商標還未完全注冊下來，就可能被假冒偽劣商品沖擊得一塌糊涂。于是，娃哈哈決定先辦“戶口”，再生“孩子”。如果其它廠家如果假冒，就可以通過法律手段加以制止，還可以防止別的企業搶先注冊。事實證明，娃哈哈當時的決策是完全正確的。現在，現實使娃哈哈的決策者們還認識到，僅為自己的“獨生孩子”起好名字不夠，還必須為其“兄弟姐妹”的名字全部報上戶口，即進行防御性商標注冊。現在，這家企業已注冊了系列防御性商標“娃娃哈”、“哈哈娃”、“哈娃娃”。

第三，作為特許人還必須做好許可戰略。特許人從事特許經營活動時，必須考慮其發展經營目的，以決定是實施獨占許可 、排他許可 ，還是普通許可 ，抑或其他。如果特許人是以占領市場為目的，可能采取普通許可的方式比較好，這樣可以迅速地擴大市場份額。如果考慮提高市場知名度，可能會排他許可好一些。

最后，特許還必須做好一些防卸性戰略，如請求撤銷他人權利戰略、收買對方商標戰略，以及使用管理戰略等。

總之，只有從戰略的高度去認識商標管理保護的重要性，并切實做好相應的工作，才能確保特許經營體系的成功。

四、商標的構成

商標俗稱“牌子”，它在日常生活中起著非常重要的區別作用。現代科技的發展，僅憑肉眼識別不同產品的好壞已經非常困難，消費者就借助于商標來判定不同生產者或服務者提供的商品或服務質量的好壞。因此，在知識產權體系中，盡管商標的技術含量最小，但是商標的作用卻不斷上升。目前，在特許經營體系中，商標也是占據了知識產權中的核心地位，超越了其他相關的知識產權在特許經營體系中的作用。

商標是由文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色或其組合構成的 ，但最重要的一點是構成的商標必須具有顯著性，即與其他的文字、圖形等及其組合能明顯地區別開來。

商標不能違反商標法的禁止性規定。如不得與國旗、國徽等相同或類似，不得使用國際紅十字會標志，不得使用縣級以上地名（有其他含義除外） 。如果是商品的通用名稱或直接表示商標質量的也不得作為商標使用 ，如蘋果牌蘋果。此外，復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標使用在相同或類似的商標或服務上，或能引起其他混淆的，也不得申請商標注冊 。

五、特許人申請商標時注意的問題

1、申請在先的原則。根據我國商標法的規定，商標授予最先申請的人。商標最先使用并意味著你可以優于他人獲得商標注冊。如果兩個或者兩個以上的申請人，在同一種或類似商標品上同一天申請，能舉出誰最先使用的一方，可以獲得商標注冊。如果無法證明誰最先使用，則抽簽決定。

2、一件商標，一份申請的原則。我國商標法規定，一份申請，只能申請一件商標。如果商標申請人欲申請多個商標，必須分別提出申請 。

3、分類保護的原則。一件商標只能在其所注冊的商品類別上獲得國家法律保護，超越了此類別則無權限制他人使用。如“北歐風情”是注冊在家具類上的商標，如果第三人使用“北歐風情”作為食品的商標，則第三人不會對“北歐風情”家具構成侵權。馳名商標不受此原則限制，可以跨類別保護。

4、優先權原則。如果商標申請人在國外申請商標后，也想在我國申請該申請注冊，根據我國與其所在國簽訂的公約或協定，可以在6個月內享有優先權，其在國外的申請日，視為在我國提出的申請日 。如果申請人為參加我國政府主辦的或承認的國際展覽會，而來不及進行商標注冊，則申請人在滿足一定條件后，也可以享有6個月的優先權。

5、形式審查的原則。我國對申請商標采取的是形式審查的原則，并不作實質審查。只要審查通過，即予以初步公告。公告后有3個月的異議期，只有在這3個月內無人對公告的商標提出異議，國家商標局才頒發“商標注冊證”予申請人 。一般申請流程為：申請→審查→公告→核準注冊。

六、特許人管理商標時應注意的問題

1、應注意商標的異議與撤銷規定。

特許人獲得商標注冊后，應密切留意商標局的公告。商標公告后的異議期為3個月，特許人認為公告的商標侵犯了自己的合法權益，可以在異議期內提出異議，請求駁回該商標申請。如果特許人在異議期內沒有提出異議，但獲得商標局注冊的商標與自己存在利害關系，可以在5年之內請求商標評審委員會撤銷該注冊商標。

2、應注意商標續展的問題。

商標的有效期限為10年，有效期是從核準注冊日開始計算的。在商標到期的6個月，如果特許人想繼續使用該注冊商標，可以向商標局提出續展申請，獲得批準后，將會獲得另一個10年的有效期。如果在6個月的續展期內，未能提出申請的，特許人將獲得六個月的寬展期，但是寬展期滿仍未提出申請的，其注冊商標將被注銷 。

3、應注意商標其他可能被撤銷的問題。

特許人申請了商標注冊后，并非就此高枕無憂，還必須避免如下幾個主要方面，否則商標局可以撤銷該注冊商標：
（1）不得自行改變注冊商標標識；
（2）不得未經商標局許可，自行轉讓注冊商標；
（3）不得連續三年停止使用（許可他人使用，視為特許人自己使用）；
（4）不得粗制濫造商品，以次充好，欺騙消費者；

七、商標許可應注意的問題

對于特許人來說，最經常碰到的問題是商標許可問題。沒有商標許可，在很大程度上就不會有特許經營體系的推廣。對于商標許可，特許人必須注意如下幾個方面的問題：

1、簽訂好文義清楚、條款齊備的許可合同。
2、必須明確商標被許可使用方的有無權利再許可他人使用，或再許可他人使用權利的大小。
3、簽訂商標許可使用合同后，應在3個月內將合同副本向商標局備案。
4、必須監督受許可方的商品或服務質量。如果受許可方的商品或服務質量低下，一是會降低商標的含金量，淡化商標；二是會帶來賠償責任。根據最高人民法院的司法解釋，任何將自己的姓名、名稱、商標或者可資識別的其他標識體現在產品上，表示其為產品制造者的企業或個人，均屬于產品制造者或生產者，可以成為適格被告，承擔民事責任 。
5、確保受許可方使用商標標識時的統一性，對規格、顏色等應有統一要求，從而維護特許經營體系的統一性。

八、更高層次的保護----馳名商標

特許人如果想獲得對注冊商標更好的保護，必須努力擴大商標的知名度，提高注冊商標的含金量。在日常經營，特許人應注意收集、準備注冊商標商品的銷售量及銷售區域、在行業內的排名、廣告費用及廣告發布情況等等資料，達到一定標準后，向商標局申請馳名商標認定 。馳名商標可以獲得以下幾個主要方面的擴大保護：

1、可以不受對已經獲得注冊的商標異議必須在5年內提出的限制 ；
2、他人將其馳名商標作為企業名稱登記，可能欺騙公眾或者對公眾造成誤解的，特許人可以向企業名稱登記主管機關申請撤銷該企業名稱登記 。
3、可以禁止他人在任何商品分類上再注冊與馳名商標相同或相似的商標。
4、不得為商業目的將他人馳名商標注冊為域名 。

除了國家有馳名商標的認定、管理和保護外，上海市工商局也出臺了《上海市著名商標認定和保護暫行辦法》，對上海市的商標實行個案認定，特殊保護。具體有：（1）上海市著名商標擴大到企業字號的保護，禁止他人在相同行業或相關領域內用上海市著名商標的名稱作企業字號；對認定前已存在的企業字號不具追溯力；（2）上海市著名商標的商品視同“知名商品”，禁止他人擅自使用上海市著名商標上特有的名稱、包裝、裝潢；（3）禁止他人以各種方式淡化、丑化、貶低上海市著名商標的行為；（4）上海市工商行政管理局定期下發“上海市著名商標保護名錄”，并抄告各地工商行政管理機關。各級工商行政管理機關在市場監督和執法中對上海市著名商標實施主動干預和強化保護。凡假冒上海市著名商標的，依據《商標法》和有關工商法規從重處罰；（5）擴大上海市著名商標的注冊保護。上海市著名商標在申請商標擴大注冊保護時，對有困難的，本市有關工商行政管理機關幫助協調或者出具有關證明；（6）由上海市消費者協會利用投訴監督網，反饋上海市著名商標的市場信譽、市場占有率、被假冒侵權等信息。凡在異地被假冒侵權的，由有關工商行政管理機關提供咨詢、指導、協調等服務。

九、商標侵權司法救濟

（一）商標侵權的形式

1、未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；
2、銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；
3、偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；
4、未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；
5、經銷明知或者應知是侵犯他人注冊商標專用權商品的；
6、在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的文字、圖形作為商品名稱或者商品裝璜使用，并足以造成誤認的；
7、故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的。

（二）商標侵權的救濟

1、行政措施。如他人有實施以上侵犯特許人商標專用權的行為，特許人可以請求工商行政管理部門處理。工商行政管理部門處理時，認定侵權行為成立的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和專門用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，并可處以罰款。

2、民事措施。特許人制止侵權行為，除向工商行政管理部門請求查處外，也可以直接向人民法院提起訴訟。另外，新修訂的《商標法》還規定了類似“禁止令”的條款，即：商標注冊人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權的行為，如不及時制止，將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。

3、刑事措施。如侵權人情節嚴重的，特許人可以向公安機關報案，請求追究侵權人的刑事責任。

4、海關保護措施。特許人可以將自己的注冊商標向國家海關總署申請知識產權備案。如果有涉嫌侵犯特許人注冊商標的貨物進出境，海關可以主動予以扣留，，也可以根據特許人提供的申請予以扣留 。

十、應注意商標與商號、商標與域名發生沖突的問題

（一）商標與商號

商號實際上是指企業名稱，一般由地區+企業名稱+行業+企業性質構成。商號與商標相比，具有更強的地域性和不可許可使用的特點。由于商標的申請受理部門與商號的受理部門不是同一部門，且都是采用申請在先的原則，所以導致商標與商號不斷發生沖突，經常是商標屬于一個企業所有，但商號卻屬于另一個企業所有。對于特許人來說，如果所擁有的商標被他人注冊為商號（企業名稱），則容易使消費者引起混淆，從而淡化自已的商標含金量。但是如果去撤銷他人注冊的商號，卻不是一件容易的事 。

因此，對特許人來說，除了盡快將自己的商標上升到馳名商標外，還應盡可能地保持自己的注冊商標與自己的商號一致。這樣一方面可以避免商標與商號沖突的問題，另一方面也可以在開新店時，免予辦理工商登記核轉手續 。

（二）商標與域名

根據《中國互聯網絡域名管理辦法》，域名是互聯網絡上識別和定位計算機的層次結構式的字符標識，與該計算機的互聯網協議（IP）地址相對應。在信息經濟發展的今天，域名的重要性自是不言而喻。但是域名的申請采用原則與商標申請相同，也是先申請的原則，并不做實質性審查。與商標和商號的沖突相同，不少企業帶著不正當的目的，將他人的商標申請注冊為自己的域名，獲取不當利益，阻礙了商標持有人的域名注冊。同樣，如果商標持有人欲撤銷他人注冊在先的域名，并不是非常容易的事 ，這要引起特許人對此的充分關注。

十一、對特許人的建議

1、特許人首先應從戰略高度去認識、規劃、使用和管理商標。
2、應做好本身商標的使用，盡快提高商標的知名度，申請馳名商標保護。
3、做好商標許可使用的監督與管理。
4、做好信息的收集與監控，留意商標局的公告，盡早發現并申請撤銷侵犯自己商標權的申請。
5、做好商標侵權狀況的調查，與工商局經濟檢查大隊、海關等部門保持密切合作關系。
6、要綜合運用全面的司法、行政救濟措施保護自己，行政查處、民事訴訟和刑事調查同時進行，全方位打擊侵權者。

腳注：

1. 詳見http://www.franchisechina.com
http://www.ccfa.org.cn
2. 《商業特許經營管理辦法(試行)》第2條
3. 關于知識產權的范圍，可以參考我國加入的WTO附件TRIPs的規定。根據其規定，知識產權主要包括：版權、商標、地理標志、工業產品外觀設計、專利、集成電路布圖設計、未披露過的信息的保護，一般來講，反不正當競爭也列入知識產權的范疇。
4. 《關于規范加油站特許經營的若干意見》第1條：“加油站特許經營，是指特許人通過簽訂合同將有權許可他人使用的與加油站經營有關的商號、注冊商標、專有技術、經營模式、經營技術、服務標準等授予其他加油站使用，被授權的加油站按照合同約定在統一特許經營體系下從事成品油零售經營及相關服務，并向授權企業支付相應費用。其中，授予他人特許經營權的企業為特許人，被授予使用特許經營權的加油站稱為被特許人。” （國家經濟貿易委員會2002年8月26日）
5. 獨占許可是指許可方授予被許可方在一定期限內、一定地域內的獨占性權利。許可方在該期限和地域內，不能再向任何第三方發放許可。許可在該期限和地域內，也不得使用該技術。
6. 排他許可是指許可方授予被許可方在一定期限和地域內的排他性權利。許可方在該期限和地域內不再向任何第三方發放許可。但許可方在該期限和地域內仍有使用該技術的權利。即只有許可方、被許可方在該期限和地域內享有權利。任何第三方不享有這種權利。
7. 一般許可是指許可方授予被許可方在一定期限和地域內的一般性權利，又稱普通許可下的普通性權利。一般許可，對許可方沒有限制，許可方既可以在該期限和地域內享有權利，又可以授予第三方在該期限和地域內享有權利。一般許可在各種許可方式中為最常見的方式。應當注意的是，對于獨占許可、排他許可和一般許可來說，許可方授予被許可方的權利僅僅限于被許可方本身使用。未經許可方同意，被許可方不得分授許可第三方享有許可方授予的權利。
8. 《中華人民共和國商標法》第8條。
9. 《中華人民共和國商標法》第10條。
10. 《中華人民共和國商標法》第11條。
11. 《中華人民共和國商標法》第12條。
12. 《中華人民共和國商標法實施細則》第19條。
13. 《中華人民共和國商標法》第20、21條，《中華人民共和國商標法實施細則》第13條。
14. 《中華人民共和國商標法實施細則》第24條。
15. 《中華人民共和國商標法實施細則》第25條。
16. 《中華人民共和國商標法實施細則》第30條。
17. 《中華人民共和國商標法》第37條、38條。
18. 《最高人民法院關于產品侵權案件的受害人能否以產品的商標所有人為被告提起民事訴訟的批復》（法釋[２００２]２２號）
19. 《中華人民共和國商標法》第14條，《馳名商標認定和管理暫行規定》，
20. 《中華人民共和國商標法》第41條。
21. 《中華人民共和國商標法實施細則》第53條。
22. 《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條。
23. 《中華人民共和國商標法》第52條，《中華人民共和國商標法實施細則》第41條。
24. 詳見《中華人民共和國知識產權海關保護條例》。
25. 詳見《國家工商行政管理局文件工商標字〖1999〗第81號》〈關于解決商標與企業名稱中若干問題的意見〉
26. 《國務院辦公廳轉發國務院體改辦國家經貿委關于促進連鎖經營發展若干意見的通知》（國辦發〔2002〕49號）：連鎖經營企業設立全資或控股的配送中心和門店,可持總部出具的文件,直接到所設機構所在地工商行政管理機關申請登記注冊,免予辦理工商登記核轉手續。
27. 可參見《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》