這是楊春寶律師在“2007年外商投資新環(huán)境峰會”上的演講提綱

主要內(nèi)容：

第一部分 外國投資者的傳統(tǒng)投資方式
第二部分 外國投資者投資的新工具之一
—— 戰(zhàn)略投資上市公司
第三部分 外國投資者投資的新工具之二
—— 上市公司收購

第一部分? 外國投資者的傳統(tǒng)投資方式

傳統(tǒng)投資方式主要包括：

（一）外商直接投資：中外合資、中外合作、外商獨資企業(yè)
（二）BOT
（三）M&A:兼并&收購
（四）QFII：合格的境外機構(gòu)投資者

（一）外商直接投資：
包括設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資經(jīng)營企業(yè)。

1、中外合資經(jīng)營企業(yè)：亦稱股權(quán)式合營企業(yè)。它是外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人同中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織在中國境內(nèi)共同投資舉辦的企業(yè)。

中外合資經(jīng)營企業(yè)的特點是合營各方共同投資、共同經(jīng)營、按各自的出資比例共擔(dān)風(fēng)險、共負盈虧。各方出資折算成一定的出資比例，外國合營者的出資比例不低于25%。

中外合資經(jīng)營企業(yè)是中國利用外商直接投資各種方式最早興辦和數(shù)量最多的一種。目前在吸收外資中還占有相當(dāng)比重。

2、中外合作經(jīng)營企業(yè)：亦稱契約式合營企業(yè)。由外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人同中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織在中國境內(nèi)共同投資或提供合作條件舉辦的企業(yè)。各方的權(quán)利和義務(wù)，在各方簽訂的合同中確定。

舉辦中外合作經(jīng)營企業(yè)一般由外國合作者提供全部或大部分資金，中方提供土地、廠房、可利用的設(shè)備、設(shè)施，有的也提供一定量的資金。

3、外商獨資企業(yè)指外國的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或者個人，依照中國法律在中國境內(nèi)設(shè)立的全部資本由外國投資者投資的企業(yè)。

（二）BOT方式：
Build—operate—Transfer的縮寫，即建設(shè)—運營—移交，是指政府授予企業(yè)以一定期限的特許經(jīng)營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準(zhǔn)許其通過向用戶收取費用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權(quán)期滿時，該基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府。

（三）M&A：兼并和收購
外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)通常包括資產(chǎn)并購和股權(quán)并購。

（四）QFII（合格境外機構(gòu)投資者）
是指符合相關(guān)條件,經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會批準(zhǔn)投資于中國證券市場,并取得國家外匯管理局額度批準(zhǔn)的中國境外基金管理機構(gòu)、保險公司、證券公司以及其他資產(chǎn)管理機構(gòu)。

第二部分? 外國投資者投資的新工具

外國投資者投資的新工具包括：
戰(zhàn)略投資上市公司
上市公司收購

（一）戰(zhàn)略投資
外國投資者可以對已完成股權(quán)分置改革的上市公司和股權(quán)分置改革后新上市公司通過具有一定規(guī)模的中長期戰(zhàn)略性并購?fù)顿Y，取得該上市公司全流通A股。

《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》（2005年12月31日，以下簡稱“《辦法》”）

（二）投資者條件：
（1）依法設(shè)立、經(jīng)營的外國法人或其他組織，財務(wù)穩(wěn)健、
資信良好且具有成熟的管理經(jīng)驗；
（2）境外實有資產(chǎn)總額不低于1億美元或管理的境外實有資
產(chǎn)總額不低于5億美元；或其母公司境外實有資產(chǎn)總額
不低于1億美元或管理的境外實有資產(chǎn)總額不低于5億
美元；
（3）有健全的治理結(jié)構(gòu)和良好的內(nèi)控制度，經(jīng)營行為規(guī)
范；
（4）近三年內(nèi)未受到境內(nèi)外監(jiān)管機構(gòu)的重大處罰（包括其
母公司）。

投資者是外國公司的子公司時：
符合上述規(guī)定的外國公司（“母公司”）可以通過其全資擁有的境外子公司（“投資者”）進行戰(zhàn)略投資，投資者除提交所要求的文件后，還應(yīng)向商務(wù)部提交其母公司對投資者投資行為承擔(dān)連帶責(zé)任的不可撤銷的承諾函。戰(zhàn)略投資按期完成后，母公司轉(zhuǎn)讓上述境外子公司前應(yīng)向商務(wù)部報告，并根據(jù)規(guī)定程序提出申請。新的受讓方仍應(yīng)符合規(guī)定的條件，承擔(dān)母公司及其子公司在上市公司中的全部權(quán)利和義務(wù)。

（三）戰(zhàn)略投資方式
戰(zhàn)略投資上市公司是種股權(quán)并購行為

兩種方式：
定向增發(fā)新股方式
協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式

A 定向增發(fā)程序：
（1）上市公司董事會、股東大會分別通過決議；
（2）上市公司與投資者簽訂定向發(fā)行的合同；
（3）上市公司向商務(wù)部報送相關(guān)申請文件，商務(wù)部原則批復(fù)函；
（4）上市公司向中國證監(jiān)會報送定向發(fā)行申請文件，中國證監(jiān)會依法予以核準(zhǔn)；
（5）定向發(fā)行完成后，上市公司到商務(wù)部領(lǐng)取外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書，并辦理工商變更登記。

B 協(xié)議轉(zhuǎn)讓程序：
(1)上市公司董事會、股東大會分別通過決議；
(2)轉(zhuǎn)讓方與投資者簽訂股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議；
(3)投資者向商務(wù)部報送相關(guān)申請文件；
(4)向證券交易所辦理股份轉(zhuǎn)讓確認手續(xù)、向證券登記結(jié)算機構(gòu)申請辦理登記過戶手續(xù)，并報中國證監(jiān)會備案；
(5)協(xié)議轉(zhuǎn)讓完成后，上市公司到商務(wù)部領(lǐng)取外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書，并辦理工商變更登記。

（四）投資比例要求
??投資可分期進行，首次投資完成后取得的股份比例不低于該公司已發(fā)行股份的10%。
??通過收購構(gòu)成對上市公司的實際控制 ，向中國證監(jiān)會報送上市公司收購報告書及相關(guān)文件。
??收購超過30%，應(yīng)當(dāng)以要約收購方式向該公司的所有股東發(fā)出收購其所持有的全部股份的要約。

（五）行業(yè)限制
法律法規(guī)對外商投資持股比例有明確規(guī)定的行業(yè)，投資者持有上述行業(yè)股份比例應(yīng)符合相關(guān)規(guī)定；屬法律法規(guī)禁止外商投資的領(lǐng)域，投資者不得對上述領(lǐng)域的上市公司進行投資。

（六）轉(zhuǎn)讓取得的上市公司股份的限制
三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓
持續(xù)持股承諾期內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓

（七）允許外國投資者進行的證券買賣行為
（1）在投資者進行戰(zhàn)略投資時承諾的持股期限屆滿后；
（2）投資者根據(jù)《證券法》相關(guān)規(guī)定須以要約方式進行收購的，在要約期間可以收購上市公司A股股東出售的股份；
（3）投資者在股權(quán)分置改革前持有的非流通股份，在股權(quán)分置改革完成且限售期滿后可以出售；

《上市公司股權(quán)分置改革管理辦法》規(guī)定改革后公司原非流通股股份的出售，應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：
A 自改革方案實施之日起，在十二個月內(nèi)不得上市交易或者轉(zhuǎn)讓；
B 持有上市公司股份總數(shù)百分之五以上的原非流通股股東，在前項規(guī)定期滿后，通過證券交易所掛牌交易出售原非流通股股份，出售數(shù)量占該公司股份總數(shù)的比例在十二個月內(nèi)不得超過百分之五，在二十四個月內(nèi)不得超過百分之十。

（4）投資者在上市公司首次公開發(fā)行前持有的股份，在限售期滿后可以出售；
（5）投資者承諾的持股期限屆滿前，因其破產(chǎn)、清算、抵押等特殊原因需轉(zhuǎn)讓其股份的，經(jīng)商務(wù)部批準(zhǔn)可轉(zhuǎn)讓。

（八）報送文件

上市公司或投資者應(yīng)向商務(wù)部報送以下文件：
（1）戰(zhàn)略投資申請書；
（2）戰(zhàn)略投資方案；
（3）定向發(fā)行合同或股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議；
（4）保薦機構(gòu)意見書（涉及定向發(fā)行）或法律意見書；
（5）投資者持續(xù)持股的承諾函；
（6）投資者三年內(nèi)未受到境內(nèi)外監(jiān)管機構(gòu)重大處罰的聲明，以及是否受到其他非重大處罰的說明；
（7）經(jīng)依法公證、認證的投資者的注冊登記證明、法定代表人（或授權(quán)代表）身份證明；
（8）經(jīng)注冊會計師審計的該投資者近三年來的資產(chǎn)負債表；

（九）戰(zhàn)略投資完成期限
投資者應(yīng)在資金結(jié)匯之日起15日內(nèi)啟動戰(zhàn)略投資行為，并在商務(wù)部原則批復(fù)之日起180日內(nèi)完成戰(zhàn)略投資。

具體時間安排：

??盡職調(diào)查、審計、評估：30-60天
??轉(zhuǎn)讓協(xié)議談判、起草：30-60天
??董事會決議并公告：15天
??股東大會通知、召開、決議并公告：45天
??簽訂協(xié)議：15天
??報批（商務(wù)部）：15天
??原則批復(fù)：30天
??開立外匯帳戶、匯入資金：15天
??向中國證監(jiān)會報送上市公司收購報告書及相關(guān)文件 5天
??中國證監(jiān)會無異議期：15天
??確認、過戶：10天
??領(lǐng)取批準(zhǔn)證書：15天
??工商變更登記：10天

第三部分? 外國投資者投資新工具之二
—— 收購上市公司

（一）對投資者的限制
（二）財務(wù)顧問
（三）收購方式
（四）對外國投資者并購上市公司
的特別規(guī)定

中國證券監(jiān)督管理委員會于2006年7月31日發(fā)布的《上市公司收購管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”）對上市公司收購作了全面規(guī)定，適用于投資者對在境內(nèi)證券交易所上市交易的上市公司的收購行為。在內(nèi)地和香港兩地上市的A股加H股公司適用于《辦法》。

（一）對投資者的限制
有下列情形之一的，不得收購上市公司：
（1）收購人負有數(shù)額較大債務(wù)，到期未清償，且處于持續(xù)狀態(tài)；
（2）收購人最近3年有重大違法行為或者涉嫌有重大違法行為；
（3）收購人最近3年有嚴(yán)重的證券市場失信行為；
（4）收購人為自然人的，存在《公司法》第一百四十七條規(guī)定情形；
（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定以及中國證監(jiān)會認定的不得收購上市公司的其他情形。

（二）財務(wù)顧問
《辦法》要求收購人必須聘請財務(wù)顧問，由財務(wù)顧問負責(zé)對收購人的主體資格、收購目的、實力、誠信記錄、資金來源和履約能力進行調(diào)查，關(guān)注收購過程中收購人是否存在不當(dāng)行為，對收購人進行證券市場規(guī)范運作輔導(dǎo)，并在收購?fù)瓿珊蟮?2個月內(nèi)對收購人進行持續(xù)督導(dǎo)，防止收購人侵害上市公司和中小股東的合法權(quán)益。

（三）收購方式
《辦法》規(guī)定收購人可以依收購股份多少的不同而采取多種方式收購上市公司，比如通過證券交易所交易（即二級市場舉牌收購）、要約收購、協(xié)議收購、定向發(fā)行、間接收購、行政劃轉(zhuǎn)等。這些方式既可以單獨采用，也可以組合運作用。

（四）對外國投資者并購上市公司的特別規(guī)定
??符合國家產(chǎn)業(yè)政策和行業(yè)準(zhǔn)入要求
??商務(wù)部批準(zhǔn)
??適用中國法律，服從中國的司法、仲裁管轄。