前言
在最新一期的私募基金監(jiān)管動態(tài)中，楊春寶律師團隊提到中國證券投資基金業(yè)協會（下稱“基協”）于2018年7月13日在其微信公眾號上發(fā)布公告（下稱“公告”），稱4家私募基金管理人的實際控制人失聯后造成該等機構經營中斷，并要求涉事基金產品的托管銀行承擔統(tǒng)一登記投資者信息，履行共同受托職責，通過召集基金份額持有人會議和保全基金財產等措施，盡最大可能維護投資者權益。公告還提供了相關托管銀行的聯系方式，供投資者進行信息登記。然而，銀行業(yè)協會卻并不買基金業(yè)協會的賬，其首席法律顧問向媒體公開表示，要求托管銀行承擔共同受托責任甚至要求其統(tǒng)一登記投資者情況等，不僅違反相關法律法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)范性文件，同時也缺乏合同依據。并且，該等要求還極易強化投資者的剛性兌付預期。至此，輿論一片嘩然，而私募基金從業(yè)人員和廣大投資者，則更是成了丈二和尚。不少私募基金投資者與楊春寶律師團隊探討“銀協懟基協”事件（下稱“本案”）究竟哪一方“占理”。為此，本文將分別從法規(guī)和判例兩個層面對私募基金托管人的相關職責進行解讀，以期為廣大私募基金從業(yè)人員和投資者提供有益參考。
一、法律依據
- 召集基金份額持有人大會
目前，我國并無關于私募基金份額持有人大會召集、召開的法律法規(guī)?！吨腥A人民共和國證券投資基金法》（下稱“基金法”）規(guī)定了公募基金份額持有人大會由基金管理人召集，但是，基金管理人未按規(guī)定召集或者不能召集的，由基金托管人召集[1]。因而，基金法規(guī)定的基金托管人的職責[2]也包含按照規(guī)定召集基金份額持有人大會。但是，即使作為基金行業(yè)的監(jiān)管機構----中國證監(jiān)會也沒有發(fā)布任何規(guī)定，要求私募基金份額持有人大會適用或參照適用上述規(guī)定。中國證監(jiān)會與中國銀監(jiān)會聯合發(fā)布的《證券投資基金托管業(yè)務管理辦法》以及中國證監(jiān)會發(fā)布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（下稱“暫行辦法”）均沒有規(guī)定私募基金托管人在特定情形下有召集基金份額持有人大會的義務。因此，楊春寶律師團隊認為，在特定情形下召集基金份額持有人大會的法定職責應僅限于公募基金托管人，即使在私募基金管理人失聯，無法召集基金份額持有人大會的情形下，私募基金托管人也無此法定義務。
- 向基金份額持有人提供基金信息
基協的公告一出，多位涉事私募基金的投資者根據公告所附的托管銀行聯系方式來到相關托管銀行要求了解基金的資金流向等信息。那么，托管銀行是否有此義務向投資者提供該等信息呢？依據基金法，私募基金托管人應根據基金合同的約定，向投資者提供基金信息[3]。此外，依據暫行辦法的規(guī)定，私募基金托管人也應有義務向投資者進行相關信息披露[4]。
- 履行共同受托職責
依據基金法，基金托管人應依照該法和基金合同的約定履行受托職責[5]。然而，基金法并未規(guī)定共同受托職責。基金法第二條規(guī)定，該法未規(guī)定的，應適用信托法、證券法和其他有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定。我國信托法第31條界定了共同受托人，并在第32條規(guī)定“共同受托人之一違反信托目的處分信托財產或者因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的，其他受托人應當承擔連帶賠償責任。”然而，楊春寶律師團隊認為，基金管理人與基金托管人的職責在基金法中均有明確界定，二者的權利義務也迥然不同，不應構成共同受托人關系，不應承擔共同受托責任或連帶受托責任。暫行辦法對私募基金托管人的義務也僅進行了原則性規(guī)定[6]，并未要求其履行共同受托職責。因此，私募基金托管人應當根據法律法規(guī)以及基金合同的約定，履行受托職責，但不能擴大為與基金管理人履行共同受托職責。
二、司法判例
那么，司法機關在審理私募基金投資者狀告基金托管人相關糾紛時又持有怎樣的觀點呢？在陸曉鋒（下稱“投資者”）與中國農業(yè)銀行股份有限公司紹興越城支行（下稱“農行”）侵權責任糾紛一案【（2016）浙06民終4189號】（下稱“該案”）中，涉案私募基金的投資者狀告農行，認為后者作為涉案私募基金的管理人（下稱“涉案管理人”）的托管銀行，存在重大過錯，沒有盡到審慎的監(jiān)督審查義務，侵犯了投資者的權益，因而要求農行對涉案私募基金給投資者造成的全部損失承擔賠償責任。浙江省紹興市中級人民法院做出終審判決，駁回投資者的訴訟請求。在該案中，紹興中院的主要裁判觀點為：
- 基金托管人無需對基金未經備案和違法募集承擔責任（托管協議約定的除外）
紹興中院經審理認為：首先，農行系涉案管理人之托管賬戶的托管人，其義務僅系依據《托管協議》對涉案管理人的托管賬戶進行審慎托管，而對涉案私募基金的資質并無審查義務，對其募集行為亦無監(jiān)管義務。其次，農行為涉案私募基金設置銷售專柜的行為僅能為投資者認購涉案私募基金增信，而投資者應在綜合判斷基金風險和投資收益等的基礎上做出投資決策。再次，農行系根據《托管協議》履行托管義務，其并非涉案私募基金的《募集協議書》的合同相對方，因而涉案私募基金的《募集協議書》對其并無約束力。綜上，農行對涉案私募基金的相關資質、募集行為并不負有法定或約定的審查、監(jiān)管義務。
- 基金托管人在托管過程中并不存在重大過錯
紹興中院經審理認為：根據合同相對性原則，農行僅需根據《托管協議》對涉案管理人負責，但因投資者的投資款系直接匯入農行托管的涉案管理人之托管賬戶，投資款與托管賬戶資金具有同一性，若農行違反《托管協議》約定，未盡審慎托管義務，從而導致托管資金流失，確也會對投資者的投資造成侵權。關于農行是否履行了審慎托管義務，法院認為：首先，根據涉案私募基金與相關企業(yè)簽署的投資協議（下稱“投資協議”），涉案私募基金系對相關企業(yè)進行股權投資，以對價獲得該企業(yè)上市后的部分股權，并不違反《托管協議》所附《投資運作監(jiān)督事項表》關于托管資產管理運用的約定。而關于從托管賬戶劃付的管理費用，系農行按《托管協議》約定，劃付給涉案管理人的管理費用。其次，農行提交的投資協議、托管運行指令、《委托付款通知書》原件均可證明其系按《托管協議》約定程序，審核管理、運用托管資產必備的資料，繼而進行托管賬戶資金的劃付，應認定其已盡到審慎托管義務。投資者主張農行除形式審查之外，還需進一步進行實質審查，于約定無據，亦系過分苛責農行。
最終，紹興中院認定農行已審慎、適當地履行了《托管協議》約定的義務，無需對投資者在投資涉案私募基金過程中遭受的任何損失承擔賠償責任。并且，該院進一步提醒投資者“投資有風險，決策需謹慎”，作為投資者應審核《托管協議》內容，了解托管銀行的“托管”內涵，綜合考慮投資項目的投資范圍、收益回報、風險控制、市場形勢等因素，審慎作出投資決策。
結語
綜上，楊春寶律師團隊認為，無論從現行法規(guī)還是司法實踐層面，私募基金托管人并無需承擔與私募基金管理人同等的受托職責。再回到本案中，私募基金管理人失聯并非個案，并且，在“去杠桿”的大趨勢下，這樣的情形在未來還將越發(fā)頻繁。在相關《托管協議》并未約定托管相關職責的情況下，失聯私募基金管理人旗下私募基金（下稱“失聯基金”）的投資者將面臨“叫天天不應，叫地地不靈”的尷尬局面，隨著時間的推移，其遭受損失的風險也將與日俱增。盡管如此，擴大私募基金托管人的受托職責既于法無據，亦無助于問題的解決。我們在此呼吁監(jiān)管機構能夠盡快出臺針對失聯基金投資者溝通渠道的應急方案，各相關部門應當制訂防范“多米諾效應”的綜合方案，避免P2P爆雷潮向私募基金行業(yè)傳導，從根本上保護私募基金投資者的合法權益，從而維護整個私募基金行業(yè)的健康和持續(xù)發(fā)展。
作者簡介
楊春寶律師，北京大成（上海）律師事務所高級合伙人。執(zhí)業(yè)23年，系上海最早的70后高級律師。楊律師連續(xù)入選國際知名法律媒體China Business Law Journal“100位中國業(yè)務優(yōu)秀律師”，多次榮獲Finance Monthly“中國TMT律師大獎"和“中國并購律師大獎"等專業(yè)大獎，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推薦律師。楊律師具有上市公司獨立董事任職資格，系復旦大學法學院兼職導師、華東政法大學兼職研究生導師，大成上海辦公室TMT業(yè)務組牽頭人。楊律師出版《企業(yè)全程法律風險防控實務操作與案例評析》《完勝資本2：公司投融資模式流程完全操作指南》《私募股權投資基金風險防控操作實務》等13本專著。楊律師執(zhí)業(yè)領域為：公司、投資、并購和基金，TMT，房地產和建筑工程，以及上述領域的爭議解決。電郵：chambers.yang@dentons.cn
孫瑱律師，北京大成（上海）律師事務所律師。孫律師在執(zhí)業(yè)前先后在美國沃茨、英格索蘭和阿爾卡特朗訊等全球500強企業(yè)擔任全球、亞太區(qū)或中國區(qū)總裁或副總裁執(zhí)行助理，積累了豐富的企業(yè)運營管理經驗，并具備非常優(yōu)秀的中英文雙語溝通和協調能力。孫律師出版《私募股權投資基金風險防控操作實務》并發(fā)表數十篇并購、基金領域的文章。孫律師擅長領域為：私募股權投資、企業(yè)并購、電商和勞動法律事務。電郵：sun.zhen@dentons.cn
[1] 《基金法》第八十三條 基金份額持有人大會由基金管理人召集。基金份額持有人大會設立日常機構的，由該日常機構召集；該日常機構未召集的，由基金管理人召集?；鸸芾砣宋窗匆?guī)定召集或者不能召集的，由基金托管人召集。
[2] 《基金法》第三十六條 基金托管人應當履行下列職責：
（一）安全保管基金財產；
（二）按照規(guī)定開設基金財產的資金賬戶和證券賬戶；
（三）對所托管的不同基金財產分別設置賬戶，確保基金財產的完整與獨立；
（四）保存基金托管業(yè)務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料；
（五）按照基金合同的約定，根據基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜；
（六）辦理與基金托管業(yè)務活動有關的信息披露事項；
（七）對基金財務會計報告、中期和年度基金報告出具意見；
（八）復核、審查基金管理人計算的基金資產凈值和基金份額申購、贖回價格；
（九）按照規(guī)定召集基金份額持有人大會；
（十）按照規(guī)定監(jiān)督基金管理人的投資運作；
（十一）國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他職責。
[3]《基金法》第九十五條 基金管理人、基金托管人應當按照基金合同的約定，向基金份額持有人提供基金信息。
[4]《暫行辦法》第二十四條 私募基金管理人、私募基金托管人應當按照合同約定，如實向投資者披露基金投資、資產負債、投資收益分配、基金承擔的費用和業(yè)績報酬、可能存在的利益沖突情況以及可能影響投資者合法權益的其他重大信息，不得隱瞞或者提供虛假信息。信息披露規(guī)則由基金業(yè)協會另行制定。
[5]《基金法》第三條 基金管理人、基金托管人和基金份額持有人的權利、義務，依照本法在基金合同中約定。
基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定，履行受托職責。
[6] 《暫行辦法》第四條 私募基金管理人和從事私募基金托管業(yè)務的機構（以下簡稱私募基金托管人）管理、運用私募基金財產，從事私募基金銷售業(yè)務的機構（以下簡稱私募基金銷售機構）及其他私募服務機構從事私募基金服務活動，應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務。
