建設單位大量拖欠施工企業工程款，已經成為影響施工企業健康發展的一大障礙。幾乎所有的施工企業均或多或少地被建設單位拖欠工程款，而且施工企業規模越大，其清欠的壓力就越大，一些大型施工企業未收回的工程款就高達數十億。在發包人占優勢地位的建筑市場上，作為承包人的施工企業既要迎合發包人，爭取承接工程，又要努力按期足額收到工程款，甚感舉步維艱。許多施工企業使出渾身解數，探求不同的途徑積極清欠，但效果欠佳。
1999年10月1日開始施行的《合同法》為施工企業收回建設單位拖欠的工程款提供了新的法律途徑。該法第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”本文旨在就該條規定在實際適用中的若干問題進行探討。
一. 法理基礎分析
毋庸置疑，《合同法》對建設工程價款優先受償權的規定在我國立法史上是嶄新的，也是具有鮮明中國特色的法律規定。但是，這一規定的法理基礎何在？建設工程價款的優先受償權是何種性質的權利？回答這些理論問題對于指導司法實踐具有現實意義。
我國法律關于優先受償權的規定集中在《擔保法》和《海商法》等法律中。根據《擔保法》第三十三條、第六十三條和第八十二條的規定，債權人有權以拍賣、變賣抵押物、質物和留置物的價款優先受償。此外，我國法律中還規定了船舶優先權和民用航空器優先權等優先權，這些優先權均是特定的，與建設工程價款的優先受償權無關。建設工程價款的優先受償權能否歸入上述任何一類擔保物權中呢？
根據《擔保法》的相關規定，抵押權主要是針對不動產（如土地使用權、房屋和其他地上定著物等）而設定，質押權則針對動產和相關財產權而設定，前者不轉移抵押物的占有，后者則由債權人占有質物；而留置權是基于保管合同、運輸合同和加工承攬合同而產生的針對動產的擔保物權。抵押權和質押權均是意定權利，即權利來源于雙方當事人的約定，而留置權則是法定權利，即權利來源于法律規定，只要發生了法律規定的事實（上述特定合同的債務人不履行債務），債權人即有留置權。
根據以上簡要分析，我們可以得出結論：建設工程價款的優先受償權與抵押權最相接近。留置權系因法律規定的特定合同而產生，且針對動產而言，顯然與建設工程價款的優先受償權不同，因為建設工程是正在建造中的房屋或其他建筑物，應屬不動產。質權也不適用于不動產，只有抵押權是主要針對不動產而設定。建設工程價款的優先受償權與抵押權不同之處在于，前者是法定權利，而后者是意定權利。從這個意義上講，建設工程價款的優先受償權應是法定抵押權。從《合同法》的起草過程看，有關專家也是按照法定抵押權這個思路來起草該條規定的。梁慧星先生亦曾專文介紹本條的立法本意。
但是，如果我們換一角度對這一規定進行仔細分析，就會發現它其實與留置權十分相似。試看這一規定的內涵：債務人的債務履行期限已屆滿，債權人催告其付款，債務人若逾期不付，債權人可以將其合法占有的債務人的財產折價、拍賣，并從折價或拍賣的價款中優先受償。然而，正如前文所述，我國《擔保法》第八十二條明文限定留置權標的物僅以“債務人動產”為限，而《合同法》第二百八十六條規定中的標的物是建筑工程，應屬不動產。不動產能否作為留置權標的物呢？
1986年頒布的《民法通則》第八十九條第(四)項規定：“按照合同約定一方占有對方的財產，對方不按照合同給付應付款項超過約定期限的，占有人有權留置財產，依照法律的規定以留置財產折價或者以變賣該財產的價款優先得到償還。”該條規定始終使用“財產”一詞，且沒有限定財產范圍或財產種類，因而可以認為并沒有排除不動產。英國、美國、日本等國在立法上也沒有限制留置權標的物的范圍。
而1995年頒布的《擔保法》則將留置權標的物限定為“債務人的動產”。該法第八十四條進一步將債權人享有留置權的情況限定為“因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權”，這樣，就明確將不動產排除在留置權標的物之外。這與瑞士及我國臺灣地區等立法例一脈相承。立法上作如此規定，主要是考慮到因不動產發生的債權請求權，其價值一般比該不動產的價值低得多，如果準許債權人對其占有的不動產享有留置權，則與不動產的所有人對不動產的使用、收益發生沖突，也妨礙對不動產經濟價值的充分利用。
這種觀點在一般意義上是有一定道理的，但是對于建設工程的承包人而言，則有失偏頗。在實務中，承包人往往在建設工程中墊付了大量資金，不賦予承包人留置權，對承包人顯然不公允。而且《擔保法》第八十四條同時亦規定：”法律規定可以留置的其他合同，適用前款規定。”雖然并無法律規定建設工程合同可以適用留置的規定，《合同法》第二百八十六條亦沒有明確，但我們可以將建設工程合同視為特殊的承攬合同，那么，承包人的優先受償權就是特殊的留置權，與美國的建筑師留置權頗為相似。這種解釋就《擔保法》而言似乎稍顯牽強，但若就《民法通則》而言則順理成章了。而且2001年頒布的《信托法》賦予受托人在信托終止后留置信托財產的權利，而該法并沒有限定信托財產只能是動產，也就是說留置的對象也可以包括不動產。但是，工程價款的優先受償權不以占有工程為前提條件，而留置權則以占有物為條件，這才是兩者的最大區別。
無論建設工程價款的優先受償權是作為法定抵押權還是作為特殊的留置權，有一點是共同的，即它是法定的優先權，優先于任何其他擔保物權。
二. 適用條件分析
姑且不論建設工程價款的優先受償權是作為一種特殊的留置權，還是作為法定抵押權這樣的理論爭論，下面著重分析在實務中應如何適用建設工程價款的優先受償權。
1. 發包人未按照約定支付建設工程價款是前提條件之一。
適用《合同法》第二百八十六條的前提條件之一是發包人未按照約定支付建設工程價款。具體而言，首先，發包人未付價款是特定的建設工程價款，不包括承包人承建的發包人的其它建設工程價款，更不包括發包人因其他原因形成的對承包人的未付款。其次，該建設工程價款是確定的。如果工程已經竣工，該價款應是合同約定的閉口價或者依照合同約定經竣工決算確定的價款扣除發包人已付部分；如果工程尚未竣工，該價款應是根據合同可以確定的進度款或備料款。第三，該建設工程價款應是已屆清償期的。合同應當明確約定建設工程價款的支付期限，特別應當明確備料款、進度款以及尾款的支付期限；如果合同約定不明確，則承包人可以按照《民法通則》第八十八條和《合同法》第六十二條的規定向發包人確定履行期限。值得指出的是，如果發包人因失去清償能力而被宣告破產，那么即使未到期的建設工程價款也應視為已屆清償期。
2. 承包人是否須因建設工程合同而合法占有發包人的建設工程？
如果將工程價款的優先受償權定性為特殊的留置權，適用時需滿足留置權的一般條件，即承包人只有因建設工程合同而合法占有發包人的建設工程，方可享有優先受償權。承包人從根據建設工程合同的約定進場施工起，即合法占有了發包人的建設工程，直至承包人將竣工工程移交給發包人或承包人中途退場。承包人移交了建設工程或中途退場后，即不能主張優先受償權。如果工程價款的優先受償權是一種法定抵押權，抵押權的特征之一即為不轉移抵押物的占有，因而不以合法占有建設工程為前置條件，承包人即使在移交了建設工程或中途退場之后仍有優先受償權。顯然，不同的法律定性對適用條件的要求就不相同，但是從《合同法》第二百八十六條條文字面看，并無承包人合法占有建設工程的要求。
3. 承包人應當催告發包人在合理期限內支付價款，并在合理期限內行使其優先受償權。
《合同法》第二百八十六條規定，承包人應當催告發包人在合理期限內支付工程價款，若發包人逾期仍不支付，承包人方有權與發包人協議將建設工程折價或申請人民法院依法拍賣。
那么，承包人給予發包人多長的履行期限方為合理呢？《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（下稱《批復》）第四條規定，建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起算。該規定限定的是承包人行使優先權的期限，即承包人與發包人協議折價或申請人民法院依法拍賣的期限。那么，在此之前尚需給予發包人支付價款的期限就只能在六個月內。如果參考《擔保法》第八十七條的規定，兩個月應是一個相對合理的期限，延遲兩個月不會對承包人產生實質性不利影響，也不會影響承包人行使其優先權，發包人支付該建設工程價款也需要必要的準備時間。兩個月的期限屆滿后，若發包人仍未履行支付義務，承包人可以與發包人協議將該工程折價或申請依法拍賣該建設工程。當然，兩個月的期限尚待最高人民法院以司法解釋確定之。最高人民法院對于優先權行使期限的規定，既使承包人的債權能夠盡早實現，也能使該建設工程盡早投入使用，實現其自身的使用價值和經濟價值。
4. 關于折價的適用
發包人未按約定支付建設工程價款，經承包人催付仍不支付的，承包人可以與發包人協議將工程折價或申請依法拍賣。由于我國房地產管理法律、法規對房地產的開發、建設、轉讓等活動規定了特別的條件和具體的資質要求，因而協議折價方式并非在任何情況下均可適用。以下按建設工程的形象進度分析承包人與發包人協議折價的可能性：
(1) 在建設工程具備轉讓條件或商品房預售條件之前。
根據《中華人民共和國城市房地產管理法》等相關法律、法規的規定，在建工程轉讓或商品房預售必須具備以下幾項條件：㈠已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；㈡取得建設工程規劃許可證和施工許可證；㈢房屋建設的開發投資總額已經完成25%以上。在具備上述條件之前的任何形式的轉讓均是違法的，因而也是無效的。因此，在此階段，承包人不能與發包人就建設工程進行協議折價。
(2) 在建設工程具備轉讓條件或商品房預售條件之后至該建設工程房屋所有權初始登記之前。
在該階段，建設單位（發包人）可以依法將建設工程轉讓給有資質的受讓人或將商品房預售給特定主體的買受人。雖然相關法律、法規沒有直接明確建設工程受讓人的資質條件，但是在此階段，建設工程尚屬“半拉子”工程，根據我國房地產開發管理的相關規定，該類工程的建設主體應當具有房地產開發資質。而作為施工企業的承包人通常并不具有房地產開發資質，因而承包人一般不能作為建設工程的受讓人。但是，也有一些施工企業隸屬于某一個大的企業集團，該企業集團擁有房地產開發企業，能否以該房地產開發企業作為受讓人呢？從《合同法》第二百八十六條的條文字面解釋看，只有承包人自己可以與發包人協議折價。但是該條規定的立法宗旨是為了保護作為債權人的承包人的利益，基于此，由承包人的關聯企業受讓該建設工程應屬允許之列。
至于商品房預售的買受人的資格限定，主要表現為在中國很多地區，商品房均有內外銷之分，內銷商品房的買受人只能是中華人民共和國境內的內資企業、事業單位、機關、團體、其他組織及具備合法身份的中國公民，在境外留學或工作未取得長期居留權的中國公民，境內外商投資企業只可以購買居住房屋供本單位員工居住。因此，如果承包人系境內內資企業，即可與發包人以商品房預售形式協議折價；如果承包人系境外企業或境內外商投資企業，只能就外銷商品房與發包人以商品房預售形式協議折價，如果就內銷商品房與發包人協議作價，應按市場價交納或補足土地使用權出讓金，辦理外銷土地使用權出讓手續（當然，境內外商投資企業購買居住房屋供本單位員工居住的除外）。承包人在與發包人簽訂預售合同后，以預售房款抵銷建設工程價款，然后承包人可以轉讓其預購的商品房以最終實現其債權。
(3) 建設工程房屋所有權初始登記之后。
建設工程房屋所有權初始登記后，無論其房屋的性質如何，均可自由轉讓（若向無受讓資格的人轉讓，只需補地價即可），因此，承包人可以與發包人就建設工程進行協議折價。
5. 關于拍賣的適用
承包人將建設工程變價的另一種方式是申請人民法院將該工程依法拍賣。拍賣在何種情形下可以適用呢？本文依然按建設工程的形象進度進行分析：
(1) 在建設工程具備轉讓條件或商品房預售條件之前。
前文已分析，在建設工程具備轉讓條件或商品房預售條件之前，任何形式的轉讓均是違法、無效的。拍賣也是轉讓的一種形式，依照相關法律、法規，在此階段是不能拍賣建設工程的。如果是這樣，承包人既不能與發包人協議折價，又不能申請人民法院依法拍賣，承包人的債權就無從保障。筆者認為，在此階段禁止當事人自由轉讓房地產，對于抑制炒賣“地皮”行為、抑制房地產市場的過度投機均有積極意義，但是如果建設單位由于種種原因，在房地產開發的起始階段就造成“死盤”，對房地產市場的健康發展也是不利的。有鑒于此，一些地方政府部門采取變更開發主體的方式讓新人“接盤”，這是一種很現實、也很積極的做法。因而，在此階段，也應準許人民法院依法拍賣建設工程，政府部門應當予以積極配合，為受讓人變更項目開發主體。
(2) 在建設工程具備轉讓條件或商品房預售條件之后至該建設工程房屋所有權初始登記之前。
前文已述，在此階段，發包人可以依法將建設工程轉讓給有房地產開發資質的受讓人或將商品房預售給有相應資格的買受人。因此拍賣時，只須對建設工程受讓人或商品房買受人的資格依法進行審查，確認其具有相應資質（或資格）即可。
(3) 建設工程房屋所有權初始登記之后。
在此階段，拍賣建設工程也無法律障礙，只須對競拍人的資格依法進行審查，確認其具有受讓資格。
那么，承包人申請人民法院依法拍賣須經過怎樣的程序呢？是依法提起訴訟，進入執行程序后拍賣呢？還是徑直進入拍賣程序呢？筆者認為，人民法院只須對承包人的申請作形式審查，確認其債權數額是確定的，且發包人逾期未付，經承包人催告仍逾期不付，即可委托拍賣行拍賣。這樣既使承包人的債權能盡早實現，也可使該建設工程能盡早竣工或投入使用，實現其經濟價值。如果發包人有證據證明或人民法院審查查明承包人的申請不符合拍賣條件，人民法院可轉入普通訴訟程序，通過審理確認承包人的債權。
值得指出的是，《擔保法》規定當事人可以協議拍賣、變賣抵押物、質物、留置物，這本是可以采用的效率較高的處分方式，《合同法》第二百八十六條卻沒有規定。
6. 不宜折價、拍賣的情形
根據《合同法》第二百八十六條的規定，并非所有建設工程均可以折價、拍賣，不宜折價、拍賣的建設工程是由其自身性質決定的。哪些建設工程是不宜折價、拍賣的呢？《合同法》未作規定，最高人民法院也未予以解釋。筆者認為，不宜折價、拍賣的建設工程應僅限于以下兩類：一是軍事工程、保密工程、市政工程，二是用于公益事業的建設工程。
7. 優先權的范圍
發包人未按照約定支付價款，其對承包人的債務不僅包括工程價款本身，還包括依法或依約應承擔的違約責任（包括承包人因發包人違約所造成的損失）。承包人的優先受償權是否涵蓋其對于發包人的全部債權呢？《批復》作了否定的回答。《批復》第三條規定建設工程價款僅包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，但不包括承包人因發包人違約所造成的損失。依此解釋，優先權的范圍僅限于工程價款自身，那么承包人為支付相關費用而實際承擔的利息是否應納入優先權范圍呢？如果工程承包合同約定的是閉口價，是否需要另行核定承包人的實際支出費用呢？《批復》顯然沒有給出答案，這些都會成為糾紛雙方爭執的焦點。筆者認為，利息損失不同于承包人的其他損失，它是承包人實際支出的費用，應納入優先權范圍。而對于閉口價合同，只要法律沒有強制性規定必須按定額決算，對閉口價應予認可，無須另行核定其實際支出，即可主張優先權。
8. 承包人的義務
此處所述承包人的義務是指承包人如果合法占有建設工程，其從催告發包人付款至折價、拍賣建設工程期間應盡的義務，主要有兩個方面：一是應以善良管理人的注意保管建設工程，做到保障建設工程的安全，并且不為自已的利益利用建設工程；二是在發包人已清償了建設工程價款或為清償工程價款提供擔保的情況下，承包人應向發包人移交建設工程或依約定繼續施工。
三. 工程價款優先受償權與抵押權的關系
發展商（發包人）全部使用自有資金投入房地產項目在現實生活中是不多見的，絕大多數發展商采用抵押貸款的辦法籌措建設資金。一旦發展商不能及時還貸，銀行主張實現抵押權時，發展商同時還拖欠承包人的建設工程價款，我們該如何處理銀行與承包人之間的利益沖突呢？工程價款優先受償權能否對抗“擔保之王”的抵押權呢？
根據《擔保法》第三十三條之規定，債務人不履行債務時，債權人有權以抵押物折價或者以拍賣、變賣抵押物的價款優先受償。《合同法》第二百八十六條規定：“建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”如果兩者同時成立，哪個更優先呢？筆者認為，工程價款的優先受償權應優先于抵押權之優先受償權。理由有二：首先，工程價款的優先受償權無論作為法定抵押權還是留置權，均是《合同法》直接賦予承包人的權利，是法定優先權，它并不取決于發包人與承包人的約定，而抵押權則是當事人協議確定的，并須經抵押登記方為有效；其次，建設工程的建造過程是承包人之管理人員、技術人員和施工人員勞動凝結的過程，正是承包人的勞動使該工程增值，因此，建設工程價款包含了相當部分的勞動報酬，根據慣例，勞動報酬是應當優先受償的。《批復》也確認了承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。另需指出的是，工程價款的優先受償權是對整個建設工程而言的，也就是說，工程價款可以就整個工程折價或拍賣的價款優先受償；而根據《擔保法》第五十五條之規定，房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物，對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。
雖然建設工程價款的優先受償權優先于抵押權，但承包人與發包人協議折價時不得損害抵押權人的利益，這是不言而喻的。身處第二優先受償順序的貸款銀行如能盡到必要的謹慎和注意義務，也可將由于工程價款優先受償權的存在對其造成的不利影響減少到最小程度。首先，在與發展商簽訂抵押合同和貸款合同之前，應當認真審查建設工程合同，特別是合同中的有關工程價款支付條款，并對發展商支付工程價款的能力作出評估，對于要求承包人墊資或變相墊資的，應謹慎放款。其次，在放款后應加強監管，確保貸款專項用于工程建設，盡量減少甚至杜絕發展商拖欠承包人工程價款。貸款銀行如能做到這兩點，不僅對其自身有益，而且對建設工程項目及承包人均有益。
四. 建設工程折價、拍賣與商品房預售、出售的關系
在建設工程房屋所有權初始登記之前，如果發展商（發包人）已預售了商品房，那么在建設工程折價、拍賣時，必須處理與商品房預售的關系。《批復》第二條規定，消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。該規定顯然旨在保護買受人的利益，因為商品房買受人取得的是自物權（當然可能是未來的），而承包人的權利是擔保物權，屬他物權，雖然它優先于其他擔保物權，但不能對抗所有權。
筆者認為，該解釋的原則無疑是正確的，但不夠具體，在具體操作時，尚需根據不同情況分別確認買受人的利益。如果是以建設工程整體轉讓方式協議折價或拍賣的，發包人應當將建設工程轉讓情況書面通知商品房預購人，商品房預購人有權在接到書面通知之日起30日內選擇解除商品房預售合同或繼續履行商品房預售合同，如果商品房預購人選擇繼續履行商品房預售合同，則應由建設工程受讓人繼續履行該合同。如果是以商品房預售方式協議折價或拍賣的，則與其他商品房預購人無涉，承包人只能就尚未預售部分與發包人協議折價或申請依法拍賣。如果建設工程房屋所有權已經初始登記，則承包人也只能就尚未出售部分與發包人協議折價或申請依法拍賣。
《合同法》第二百八十六條賦予建設工程承包人以優先受償權，無論它是何種性質的權利，承包人只要依法適用該條規定，充分注意在適用中的相關法律問題，即可在收回建設單位拖欠的工程款時取得主動。
