引言

??? 身患罕見癌癥的大學生魏則西，利用百度搜索引擎查詢到武警北京總隊第二醫院，出于對百度搜索結果的信任，將拯救自己生命的最后希望寄托于該醫院，花費將近20萬元醫藥費后，魏則西仍然失去了年輕的生命。此事件引起了社會的廣泛關注，進而再一次引發人們對為各大搜索引擎帶來巨額利潤卻亂象叢生的付費搜索業務的法律定性的思考。

百度的付費搜索業務被稱之為競價排名，即以客戶支付費用的多少為序將客戶的信息排列在對于特定關鍵詞的自然搜索結果之前。該機制是百度搜索引擎賴以生存的商業模式，也是其營收的主要來源，據分析師估計，競價排名收入占到百度總營收的80%以上，而醫療廣告占百度競價排名收入的20-30%。但是，這種排名方式在為百度帶來豐厚利潤的同時，也因搜索結果誤導用戶而飽受爭議。據報道，早在2012年，志愿者田軍偉就向北京市工商局海淀分局舉報百度利用競價排名等推廣方式，發布大量涉嫌虛假的醫療廣告，然而，4年過去了，海淀分局卻遲遲未作出處理，核心的問題在于國家工商總局對百度推廣是否屬于廣告沒有定性。在工商部門為付費搜索是否為廣告“頭疼”時，百度自己在魏則西事件后發布的SEC公告中下調了當前季度營收預估，百度稱監管部門對于醫療保健行業及相關廣告的審查，正影響到公司廣告業務營收。不僅百度自認其付費搜索就是廣告，廣告業界、互聯網業界、投資人、媒體、互聯網用戶也普遍認同其為廣告。

那么，付費搜索究竟是否應當定性為廣告？是否應當適用《廣告法》？

??? 一、付費搜索的法律定性

2016年7月4日，國家工商總局發布了《互聯網廣告管理暫行辦法》（以下簡稱“《暫行辦法》”），該辦法第3條明確規定互聯網廣告包括推銷商品或者服務的付費搜索廣告。“困擾”了工商部門多年的難題終于有了明確的答案。然而，應該說這是一個遲到的答案，也是個艱難博弈的結果。

我國第一部《廣告法》頒布于1994年，此時雖然尚無付費搜索，但該《廣告法》第2條將廣告定義為“指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告”，該定義顯然已經涵蓋了付費搜索的廣告特征，即廣告主支付費用通過一定媒介和形式推銷其商品或服務。對此，北京等地的法院也有過將付費搜索定性為廣告的判例。北京一中院在（2013）一中民終字第9625號判決書中考察了百度推廣的運作模式，據此認為：推廣鏈接符合《廣告法》關于廣告的定義。

國家工商總局于2014年發布的《網絡交易管理辦法》第37條規定，通過博客、微博等網絡社交載體提供宣傳推廣服務、評論商品或者服務并因此取得酬勞的，應當如實披露其性質，避免消費者產生誤解。該規定雖然沒有明確其為廣告，但其上位法正是當時《廣告法》的第13條“廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告”。顯然，國家工商總局對于最難監管的軟文廣告亦已予以關注，卻對付費搜索這種顯而易見的廣告視而不見著實令人費解。

魏則西事件在一定程度上促使國家工商總局出臺了征求意見達一年之久的《暫行辦法》，明確付費搜索就是廣告，以此來回應全社會的關切，也最終關上了相關地方工商部門針對付費搜索行政不作為的大門。《暫行辦法》的施行將會對以百度為代表的通用搜索引擎服務提供者以及行業垂直搜索引擎等其他付費搜索服務提供者產生哪些重大影響？

??? 二、付費搜索的法律規制

既然付費搜索就是廣告這一定性不再有爭議，付費搜索服務提供者不僅應遵守《暫行辦法》的規定，更應遵守其上位法《廣告法》的規定。此外，魏則西事件催生的《互聯網信息搜索服務管理規定》（以下簡稱“《管理規定》”）對于付費搜索也有相應的規定，對此，付費搜索服務提供者也應予以執行。具體而言，付費搜索應當符合以下規定：

1.?? 應當具有可識別性

2015年修訂的《廣告法》第14條規定：“廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告”，“通過大眾傳播媒介發布的廣告應當顯著標明“廣告”，與其他非廣告信息相區別，不得使消費者產生誤解。”《暫行辦法》第7條重申了上述規定，并進一步明確“付費搜索廣告應當與自然搜索結果明顯區分”。而《管理規定》則要求“醒目區分自然搜索結果與付費搜索信息，對付費搜索信息逐條加注顯著標識。”由于《管理規定》自2016年8月1日起施行，而《暫行辦法》自2016年9月1日起施行，我國的幾大主流搜索引擎目前仍然游走在上述規定的邊緣！

先看百度：

（圖一，2016年7月16日搜索）

搜索“律師”，第一屏左側全部是付費搜索內容，每條付費搜索結果均用淡藍色“商業推廣”予以標注，付費搜索廣告與自然搜索結果沒有其他區分。右側是顯而易見的廣告，但標注為“品牌推廣”，并且在“品牌推廣”下方還有“中國律師”和“知名律師”兩個欄目，各排列了15名和11名律師或非律師的照片及搜索鏈接，我們無法判斷這些是否為廣告，如果不是廣告，更無法判斷其排列的依據。

再看360搜索：

（圖二，2016年7月16日搜索）

顯然，與百度非常相似。區別在于：其“商業推廣”字樣為綠色，比百度稍醒目一些；其左側付費搜索內容較少；右側“品牌推廣”下方沒有疑似廣告的“中國律師”和“知名律師”之類的欄目。

再看搜狗搜索：

（圖三，2016年7月16日搜索）

左側也是藍色“商業推廣”，當然，比百度的醒目一些。右側標注為“猜您關注 - 推廣”的就是廣告。

上述搜索引擎對于付費搜索內容以及其他廣告信息既未顯著標明“廣告”，也未將付費搜索廣告與自然搜索結果明顯區分，其標注的“商業推廣”不足以引起一般互聯網用戶的注意。百度雖然在搜索結果頁面上方加入了“本頁含商業推廣信息，請注意可能的風險”的提示內容，但并不能起到區分付費搜索廣告與自然搜索結果的效果，只能認為是一般的風險提示。筆者也注意到，在不同時段或者搜索不同關鍵詞，上述搜索引擎呈現廣告的方式也稍有不同，也許是在測試各種滿足前述兩個規定的監管要求的方式吧。

反觀必應：

??? （圖四，2016年7月16日搜索）

??? 其將三條付費搜索廣告置于有底色的框格內，并在右上角注明“廣告”，以區別于其下方的自然搜索結果，右側的廣告也已注明“廣告”，基本滿足了《暫行辦法》第7條的要求，但其付費搜索廣告的底色稍淡，能否達到明顯區分的效果有待監管部門確認。此外，《管理規定》要求“對付費搜索信息逐條加注顯著標識”，必應并沒有這樣做。百度、360搜索與搜狗搜索雖然均逐條加注了“商業推廣”字樣，但從整體看，其付費搜索廣告與自然搜索結果區分效果遠不如必應。無論如何，必應還需作出改進，以滿足監管部門的明確要求。

2.?? 不得影響用戶正常使用網絡

《廣告法》第44條及《暫行辦法》第8條均規定“利用互聯網發布、發送廣告，不得影響用戶正常使用網絡”。何為“影響用戶正常使用網絡”？很多人認為是針對彈窗廣告的，其理由不外乎《廣告法》第44條規定彈窗廣告應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉。但是，該條同時也規定了“不得以欺騙方式誘使用戶點擊廣告內容“以及”未經允許，不得在用戶發送的電子郵件中附加廣告或者廣告鏈接”，這些都屬于“影響用戶正常使用網絡”的情形。就付費搜索而言，用戶使用搜索引擎的目的是查找其需要的信息，如果搜索某一關鍵詞后，搜索引擎呈現的搜索結果中第一屏左側全部是付費搜索內容（參見圖一），而沒有自然搜索結果，這是否也屬于“影響用戶正常使用網絡”的情形呢？對此，國家工商總局尚未明確；而國家網信辦在其《管理規定》第11條中規定須“明確付費搜索信息頁面比例上限”，但并沒有規定具體的比例，而是交由搜索服務提供者自行決定。在魏則西事件中被認定為負有不可推卸責任的百度，聲稱自5月23日起，百度搜索結果中的商業推廣信息比例將不會超過30%，且每頁搜索結果（含頂部、底部、右側）最多將不超過4條推廣信息。但是，從圖一看，其并沒有遵守其自定的規則。相比較而言，360搜索、搜狗搜索和必應均能在第一屏左側顯示自然搜索結果，用戶體驗較好。

3.?? 禁止發布處方藥和煙草的廣告以及其他禁止生產、銷售、發布廣告的商品或者服務的廣告

《廣告法》第15條規定：麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，藥品類易制毒化學品，以及戒毒治療的藥品、醫療器械和治療方法，不得作廣告。前款規定以外的處方藥，只能在國務院衛生行政部門和國務院藥品監督管理部門共同指定的醫學、藥學專業刊物上作廣告。第22條則禁止發布煙草廣告，禁止利用其他商品或者服務的廣告、公益廣告，宣傳煙草制品名稱、商標、包裝、裝潢以及類似內容。《暫行辦法》第5條規定：法律、行政法規規定禁止生產、銷售的商品或者提供的服務，以及禁止發布廣告的商品或者服務，任何單位或者個人不得在互聯網上設計、制作、代理、發布廣告。

（圖五，2016年7月16日搜索）

??? 但是，使用百度搜索“香煙”，可以看到右側不但展示了相關香煙的品牌或包裝，而且附有宣傳語；其他搜索引擎也不同程度地存在上述情形。《暫行辦法》的實施是否會消除該等情形？讓我們拭目以待。

4.?? 須經廣告審查機關進行審查的特殊商品或者服務的廣告，未經審查，不得發布

《暫行辦法》第6條規定：醫療、藥品、特殊醫學用途配方食品、醫療器械、農藥、獸藥、保健食品廣告等法律、行政法規規定須經廣告審查機關進行審查的特殊商品或者服務的廣告，未經審查，不得發布。《管理規定》也提出了“應當依法查驗客戶有關資質”的要求，當然，該要求應當不僅限于對特殊商品或者服務的廣告主的資質查驗，而是指對任何客戶均應進行資質查驗。

5.?? 不得通過斷開相關鏈接或者提供含有虛假信者息的搜索結果等手段，牟取不正當利益；不得損害國家利益、公共利益，以及公民、法人和其他組織的合法權益

在我國，搜索服務提供者人工干預自然搜索結果已經是公開的事實，除了法律法規和監管部門的要求外，據業內人士稱，尚有潛規則：即如果某一廣告主曾經購買某一搜索引擎的廣告服務，一旦其停止繼續購買，其網站就存在不再出現在相關自然搜索結果中的風險。雖然《管理規定》第9條規定“互聯網信息搜索服務提供者及其從業人員，不得通過斷開相關鏈接或者提供含有虛假信息的搜索結果等手段，牟取不正當利益”，但受侵害的網站如何舉證、監管部門如何執法均存在很大的技術障礙，當然，這根本上取決于監管部門的執法決心。

將他人商標、知名商品（或服務）名稱等商業標識植入網頁或源代碼，或者購買以他人商業標識為關鍵詞的付費搜索服務，以欺騙方式誘使用戶點擊，是互聯網上非常嚴重的不正當競爭行為。部分搜索服務提供者正是這一侵權行為的幫兇。以百度為例，筆者使用百度搜索“格力”，其左側第一條廣告是格力電器自己的，第二條“商業推廣”則是蘇寧的，其展示的品牌卻是其他空調廠商（格力的競爭者）。雖然相關經營者可以向法院提起民事訴訟，制止這種不正當競爭行為，但此舉無疑耗時耗力，徒費司法資源。筆者建議國家工商總局應當進一步作出規定，禁止提供以他人商業標識為關鍵詞的付費搜索服務，付費搜索服務的關鍵詞應當僅限于通用詞匯，以落實《廣告法》第31條關于“不得在廣告活動中進行任何形式的不正當競爭”的規定。

??? （圖六，2016年7月17日搜索）

付費搜索服務提供者除了遵守上述規定外，還應依照《廣告法》的規定，建立、健全廣告業務的承接登記、審核、檔案管理制度，依據法律、行政法規查驗有關證明文件，核對廣告內容，確保付費搜索服務展示的廣告符合《廣告法》的原則要求以及針對具體商品或服務（如醫療、藥品、醫療器械、保健食品、農藥、酒類、教育、培訓、房地產等）的特定要求。但是，就付費搜索服務提供者而言，其應核對的廣告內容是指搜索結果（參見以上截圖）中的鏈接和摘要的內容，還是鏈接跳轉之后的頁面或網站的內容？對此，《暫行辦法》并未予以明確。筆者認為，從平衡保護消費者權益和搜索服務業發展的角度看，搜索服務提供者應當僅審核搜索結果中的鏈接和摘要的內容，但同時應當依據法律、行政法規查驗廣告主的有關證明文件。如果要求搜索服務提供者審核鏈接跳轉之后的頁面或網站的內容，由于工作量巨大且廣告主可隨時修改其內容，無疑過分加重了搜索服務提供者責任，不利于行業的發展。而搜索服務提供者如果明知或應知廣告主有廣告違法行為時，應及時采取斷開鏈接、屏蔽、刪除等方式予以制止。

??? 三、結語

雖然魏則西事件在某種意義上加速了《暫行辦法》和《管理規定》的出臺，兩份規定在一定程度上對付費搜索起到了規范的作用，但是一些實務問題依然無章可依或者存在爭議，尚需相關部門進一步完善。特別是對于付費搜索廣告的可識別性應當作出更加具體的規定，以促使搜索服務提供者真正將付費搜索廣告與自然搜索結果顯著區分，使網絡用戶一目了然。比如，可以禁止付費搜索廣告出現在自然搜索結果的上方或下方，而僅能在搜索結果頁面右側展示，并且采用與底色區分明顯的顏色顯著注明“廣告”；或者，可以參考必應的操作模式，即對于付費搜索廣告以醒目的底色區別于自然搜索結果，并且采用與底色區分明顯的顏色顯著注明“廣告”。同時，對于違反《廣告法》的行為應當提高處罰力度，并加強執法，杜絕各種借口的行政不作為，提升法律的威懾作用，以防范悲劇事件的再次發生。此外，建議完善消費者監督機制，比如廣告審查機關應當建立可供消費者查詢廣告信息的平臺，這樣一方面使得消費者能夠對廣告內容進行正確判斷，另一方面也可以形成對搜索引擎的監督作用。

在網絡時代，搜索引擎服務已經成為廣大網絡用戶的必需品，其影響力遠超過傳統大眾傳媒，相關搜索服務提供者在賺取豐厚利潤的同時，應當在遵守法律法規的基礎上加強自律，讓搜索引擎真正成為廣大網絡用戶的“好幫手”，從而促進搜索服務乃至互聯網行業的健康發展。