前言

近年來，電商直播行業發展得如火如荼，KOL、MCN機構這些專業名詞亦頻繁吸引著大眾的眼球。然而，KOL們從事的究竟是何種性質的職業呢？這個問題日前已經有了答案。2020年7月6日，人社部聯合國家市場監管總局、國家統計局向社會發布了9個新職業，而其中的“互聯網營銷師”和“直播銷售員”便是李佳琦、薇婭這些“電商主播”“帶貨網紅”的正式職業稱謂。新近出臺的幾個直播電商規范（詳見楊春寶律師團隊的文章《“三項新規”拍了拍“直播電商”》，也在不同層面對KOL們的行為進行了規制。但是，從法律角度看，“互聯網營銷師”和“直播銷售員”又是怎樣的角色呢？是廣告代言人？廣告發布者？還是銷售員？本文擬對此進行探討，以進一步明確KOL的法律屬性，警示職業風險，以期對電商直播行業的相關從業主體提供有益參考。

一．KOL們的帶貨行為是否適用《廣告法》？

根據中國商業聯合會發布的《視頻直播購物運營和服務基本規范》（征求意見稿）（下稱“直播經營意見稿”），主播系依法經市場主體登記或由平臺內商品經營者依法聘用，在互聯網直播交易中提供商品介紹等交易撮合服務的人員。根據廣告協會發布的《網絡直播營銷行為規范》（下稱“直播營銷規范”），主播是指在網絡直播營銷活動中與用戶直接互動交流的人員。

問題來了，“在互聯網直播交易中提供交易撮合服務”以及“在網絡直播營銷活動中與用戶直接互動交流”是否屬于《廣告法》下的商業廣告活動？《廣告法》規定，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。我們理解，互聯網系一種大眾媒介，“提供交易撮合服務”或“與用戶在直播營銷活動中互動交流”當屬介紹自己所推銷的商品或服務范疇，因此，KOL們的直播帶貨行為應受到《廣告法》的規制。

二．KOL是否屬于《廣告法》下的廣告代言人？

依據《廣告法》，廣告代言人是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。我們理解，廣告代言人的定義包含三層內容：首先，是“以自己的名義或形象”，電商主播們系以自己的形象進行直播，因此，符合廣告代言人定義的第一層內容；其次，廣告代言人系“對商品、服務作推薦、證明”，而上述兩個直播規范中所提及的主播提供的服務是進行交易撮合或在營銷中與用戶互動交流，我們理解，進行交易撮合和與用戶互動的本質是推薦商品或服務，因而，電商主播們的直播帶貨行為符合廣告代言人定義的第二層內容；再次，廣告代言人的主體包括自然人、法人或者其他組織，電商主播系自然人，符合該第三層內容。綜上，KOL應屬于《廣告法》下的廣告代言人。

不過，如果KOL擁有并獨立運營網絡直播平臺的個人賬號，能夠自主決定發布內容，其作為廣告代言人的同時可能還會被認定為《廣告法》下的廣告發布者[1]。此外，如果KOL系推銷自己經營的商品或服務（如董明珠女士直播推廣格力產品），則會被認定為《廣告法》下的廣告主[2]。

三．KOL應避免踩到哪些紅線？

既然KOL屬于廣告代言人，并在某些情況下可能成為廣告發布者或廣告主，其除了應遵守前文提及的兩個直播規范外，更應遵守適用于廣告代言人（并在一定情況下適用于廣告發布者或廣告主）的相關法律法規，包括但不限于[3]：不得為醫療、藥品、醫療器械、保健食品，以及其未使用過的商品或者未接受過的服務提供直播帶貨服務；必須年滿十周歲；在虛假廣告中作推薦、證明（包括直播帶貨）受到行政處罰未滿三年的人不得提供直播帶貨服務；建立、健全廣告業務的承接登記、審核、檔案管理制度，公布其收費標準和收費辦法，向廣告主、廣告經營者提供的覆蓋率、收視率、點擊率、發行量等資料應當真實（適用于廣告發布者）；對廣告內容的真實性負責（適用于廣告主）等。

特別需要關注的是，KOL們直播推銷的商品或者服務可謂五花八門：羅永浩直播推銷的不僅包括可樂、方便面、火腿腸、洗發水、卷紙等食品和日用品，還包括3C數碼產品，李佳琦直播推銷了很多女人使用的口紅、化妝品，薇婭更是直播賣火箭。應當指出，廣告代言人“不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明”的規定絕非沒有執行力的禁令，根據《廣告法》，違反上述規定，廣告代言人不僅會受到行政處罰[4]，若構成虛假廣告并造成消費者損害，其廣告代言人還應根據不同情況與廣告主承擔連帶賠償責任[5]。而另一方面，即使KOL們在使用過商品或者接受過服務后再行直播，也仍有可能掉入虛假廣告的陷阱。因此，KOL及其所屬的MCN機構如何規避風險值得思考。

結合我們的實務經驗和觀察，我們認為，首先，MCN機構應當聘請專業人士做好KOL們的廣告法普及工作，明確列出不能觸碰的紅線，除前文提及的專門針對廣告代言人的禁止性規定外，還有眾多在廣告經營中的禁止性規定[6]同樣需要了然于胸。其次，直播推銷的商品或服務以及KOL的直播臺詞應當經過法務或者合規部門的審核，在每一次直播前，法務或者合規部門還應針對該次直播涉及的商品或服務的具體情況，對KOL作出具體的提示。再次，MCN機構或者KOL在與電商客戶簽訂合作協議時，應當要求電商客戶對產品或服務的合法性、質量、售后服務等作出明確的承諾，明確MCN機構或者KOL有拒絕虛假或不實廣告的權利，同時，應當設定排除相關責任以及要求電商客戶賠償損失的條款，如：乙方(即MCN機構)在短視頻中體現甲方（即商品或服務的經營者）指定產品并不意味著對該指定產品質量的認可，因指定產品引起的任何問題均由甲方或其生產商或品牌所有方負責。若因此造成乙方及藝人（即KOL）形象和名譽受損，或造成乙方及藝人遭到消費者投訴、索賠或執法部門處罰，由此產生的全部實際經濟損失（包括但不限于合理的律師費、案件受理費、賠償金、執行費、差旅費）由甲方承擔。

盡管采取了上述風控措施，如果MCN機構或KOL“明知或者應知廣告虛假”仍然為電商客戶提供直播帶貨服務，其就應對自身的行為擔責，而無權要求電商客戶賠償其損失。因此，對MCN機構或KOL而言，不僅需要有較強的風控意識，還應加強日常的合規管理，同時，風險識別能力建設也非常重要。唯有如此，方能有效降低因踩到監管紅線而受到消費者索賠和/或行政處罰的風險。此外，直播經營意見稿和直播營銷規范也對KOL提出了更高的要求：除了應年滿18周歲外，還應進行實名認證，取得相關機構的核準證書并經專業培訓，熟悉相關專業技能和法律法規等。

結語

隨著直播電商行業的迅猛發展，KOL們及其所屬的MCN機構已經賺得盆滿缽滿，但無證經營、虛假宣傳、侵犯知識產權、侵害他人人格權等行業亂象也層出不窮，這將極大地損害KOL們（尤其是知名帶貨主播）的宣傳形象，使得其流量大幅減少，甚至最終導致其被各大電商平臺“封殺”。因此，需善意提醒包括KOL和MCN機構在內的各從業主體，應合法經營、規范操作，同時做好KOL形象管理和侵權風險防范。在存在合法合規疑慮時，務必咨詢專業律師的意見，切勿因小失大，白白斷送大好前程。

[1] 《廣告法》第二條 ……本法所稱廣告發布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的自然人、法人或者其他組織。

[2] 《廣告法》第二條 ……本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者服務，自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的自然人、法人或者其他組織。

[3] 《廣告法》第十六條 醫療、藥品、醫療器械廣告不得含有下列內容：

……（四）利用廣告代言人作推薦、證明；……

第十八條 保健食品廣告不得含有下列內容：

……（五）利用廣告代言人作推薦、證明；……

第三十八條 廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明，應當依據事實，符合本法和有關法律、行政法規規定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。

不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。

對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人。

[4] 《廣告法》第六十二條   廣告代言人有下列情形之一的，由市場監督管理部門沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款：

（一）違反本法第十六條第一款第四項規定，在醫療、藥品、醫療器械廣告中作推薦、證明的；

（二）違反本法第十八條第一款第五項規定，在保健食品廣告中作推薦、證明的；

（三）違反本法第三十八條第一款規定，為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明的；

（四）明知或者應知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務作推薦、證明的。

[5] 《廣告法》第五十六條  ……關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任。

前款規定以外的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人，明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發布或者作推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶責任。

[6] 具體詳見《廣告法》第二章廣告內容準則以及市場監督管理部門眾多細化規定。