前言

近年來(lái)，電商直播行業(yè)發(fā)展得如火如荼，KOL、MCN機(jī)構(gòu)這些專業(yè)名詞亦頻繁吸引著大眾的眼球。然而，KOL們從事的究竟是何種性質(zhì)的職業(yè)呢？這個(gè)問(wèn)題日前已經(jīng)有了答案。2020年7月6日，人社部聯(lián)合國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局、國(guó)家統(tǒng)計(jì)局向社會(huì)發(fā)布了9個(gè)新職業(yè)，而其中的“互聯(lián)網(wǎng)營(yíng)銷師”和“直播銷售員”便是李佳琦、薇婭這些“電商主播”“帶貨網(wǎng)紅”的正式職業(yè)稱謂。新近出臺(tái)的幾個(gè)直播電商規(guī)范（詳見(jiàn)楊春寶律師團(tuán)隊(duì)的文章《“三項(xiàng)新規(guī)”拍了拍“直播電商”》，也在不同層面對(duì)KOL們的行為進(jìn)行了規(guī)制。但是，從法律角度看，“互聯(lián)網(wǎng)營(yíng)銷師”和“直播銷售員”又是怎樣的角色呢？是廣告代言人？廣告發(fā)布者？還是銷售員？本文擬對(duì)此進(jìn)行探討，以進(jìn)一步明確KOL的法律屬性，警示職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，以期對(duì)電商直播行業(yè)的相關(guān)從業(yè)主體提供有益參考。

一．KOL們的帶貨行為是否適用《廣告法》？

根據(jù)中國(guó)商業(yè)聯(lián)合會(huì)發(fā)布的《視頻直播購(gòu)物運(yùn)營(yíng)和服務(wù)基本規(guī)范》（征求意見(jiàn)稿）（下稱“直播經(jīng)營(yíng)意見(jiàn)稿”），主播系依法經(jīng)市場(chǎng)主體登記或由平臺(tái)內(nèi)商品經(jīng)營(yíng)者依法聘用，在互聯(lián)網(wǎng)直播交易中提供商品介紹等交易撮合服務(wù)的人員。根據(jù)廣告協(xié)會(huì)發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷行為規(guī)范》（下稱“直播營(yíng)銷規(guī)范”），主播是指在網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷活動(dòng)中與用戶直接互動(dòng)交流的人員。

問(wèn)題來(lái)了，“在互聯(lián)網(wǎng)直播交易中提供交易撮合服務(wù)”以及“在網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷活動(dòng)中與用戶直接互動(dòng)交流”是否屬于《廣告法》下的商業(yè)廣告活動(dòng)？《廣告法》規(guī)定，商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)，適用本法。我們理解，互聯(lián)網(wǎng)系一種大眾媒介，“提供交易撮合服務(wù)”或“與用戶在直播營(yíng)銷活動(dòng)中互動(dòng)交流”當(dāng)屬介紹自己所推銷的商品或服務(wù)范疇，因此，KOL們的直播帶貨行為應(yīng)受到《廣告法》的規(guī)制。

二．KOL是否屬于《廣告法》下的廣告代言人？

依據(jù)《廣告法》，廣告代言人是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。我們理解，廣告代言人的定義包含三層內(nèi)容：首先，是“以自己的名義或形象”，電商主播們系以自己的形象進(jìn)行直播，因此，符合廣告代言人定義的第一層內(nèi)容；其次，廣告代言人系“對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明”，而上述兩個(gè)直播規(guī)范中所提及的主播提供的服務(wù)是進(jìn)行交易撮合或在營(yíng)銷中與用戶互動(dòng)交流，我們理解，進(jìn)行交易撮合和與用戶互動(dòng)的本質(zhì)是推薦商品或服務(wù)，因而，電商主播們的直播帶貨行為符合廣告代言人定義的第二層內(nèi)容；再次，廣告代言人的主體包括自然人、法人或者其他組織，電商主播系自然人，符合該第三層內(nèi)容。綜上，KOL應(yīng)屬于《廣告法》下的廣告代言人。

不過(guò)，如果KOL擁有并獨(dú)立運(yùn)營(yíng)網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)的個(gè)人賬號(hào)，能夠自主決定發(fā)布內(nèi)容，其作為廣告代言人的同時(shí)可能還會(huì)被認(rèn)定為《廣告法》下的廣告發(fā)布者[1]。此外，如果KOL系推銷自己經(jīng)營(yíng)的商品或服務(wù)（如董明珠女士直播推廣格力產(chǎn)品），則會(huì)被認(rèn)定為《廣告法》下的廣告主[2]。

三．KOL應(yīng)避免踩到哪些紅線？

既然KOL屬于廣告代言人，并在某些情況下可能成為廣告發(fā)布者或廣告主，其除了應(yīng)遵守前文提及的兩個(gè)直播規(guī)范外，更應(yīng)遵守適用于廣告代言人（并在一定情況下適用于廣告發(fā)布者或廣告主）的相關(guān)法律法規(guī)，包括但不限于[3]：不得為醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品，以及其未使用過(guò)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)提供直播帶貨服務(wù)；必須年滿十周歲；在虛假?gòu)V告中作推薦、證明（包括直播帶貨）受到行政處罰未滿三年的人不得提供直播帶貨服務(wù)；建立、健全廣告業(yè)務(wù)的承接登記、審核、檔案管理制度，公布其收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和收費(fèi)辦法，向廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者提供的覆蓋率、收視率、點(diǎn)擊率、發(fā)行量等資料應(yīng)當(dāng)真實(shí)（適用于廣告發(fā)布者）；對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)（適用于廣告主）等。

特別需要關(guān)注的是，KOL們直播推銷的商品或者服務(wù)可謂五花八門：羅永浩直播推銷的不僅包括可樂(lè)、方便面、火腿腸、洗發(fā)水、卷紙等食品和日用品，還包括3C數(shù)碼產(chǎn)品，李佳琦直播推銷了很多女人使用的口紅、化妝品，薇婭更是直播賣火箭。應(yīng)當(dāng)指出，廣告代言人“不得為其未使用過(guò)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)作推薦、證明”的規(guī)定絕非沒(méi)有執(zhí)行力的禁令，根據(jù)《廣告法》，違反上述規(guī)定，廣告代言人不僅會(huì)受到行政處罰[4]，若構(gòu)成虛假?gòu)V告并造成消費(fèi)者損害，其廣告代言人還應(yīng)根據(jù)不同情況與廣告主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任[5]。而另一方面，即使KOL們?cè)谑褂眠^(guò)商品或者接受過(guò)服務(wù)后再行直播，也仍有可能掉入虛假?gòu)V告的陷阱。因此，KOL及其所屬的MCN機(jī)構(gòu)如何規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)值得思考。

結(jié)合我們的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)和觀察，我們認(rèn)為，首先，MCN機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)專業(yè)人士做好KOL們的廣告法普及工作，明確列出不能觸碰的紅線，除前文提及的專門針對(duì)廣告代言人的禁止性規(guī)定外，還有眾多在廣告經(jīng)營(yíng)中的禁止性規(guī)定[6]同樣需要了然于胸。其次，直播推銷的商品或服務(wù)以及KOL的直播臺(tái)詞應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)法務(wù)或者合規(guī)部門的審核，在每一次直播前，法務(wù)或者合規(guī)部門還應(yīng)針對(duì)該次直播涉及的商品或服務(wù)的具體情況，對(duì)KOL作出具體的提示。再次，MCN機(jī)構(gòu)或者KOL在與電商客戶簽訂合作協(xié)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求電商客戶對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)的合法性、質(zhì)量、售后服務(wù)等作出明確的承諾，明確MCN機(jī)構(gòu)或者KOL有拒絕虛假或不實(shí)廣告的權(quán)利，同時(shí)，應(yīng)當(dāng)設(shè)定排除相關(guān)責(zé)任以及要求電商客戶賠償損失的條款，如：乙方(即MCN機(jī)構(gòu))在短視頻中體現(xiàn)甲方（即商品或服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者）指定產(chǎn)品并不意味著對(duì)該指定產(chǎn)品質(zhì)量的認(rèn)可，因指定產(chǎn)品引起的任何問(wèn)題均由甲方或其生產(chǎn)商或品牌所有方負(fù)責(zé)。若因此造成乙方及藝人（即KOL）形象和名譽(yù)受損，或造成乙方及藝人遭到消費(fèi)者投訴、索賠或執(zhí)法部門處罰，由此產(chǎn)生的全部實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失（包括但不限于合理的律師費(fèi)、案件受理費(fèi)、賠償金、執(zhí)行費(fèi)、差旅費(fèi)）由甲方承擔(dān)。

盡管采取了上述風(fēng)控措施，如果MCN機(jī)構(gòu)或KOL“明知或者應(yīng)知廣告虛假”仍然為電商客戶提供直播帶貨服務(wù)，其就應(yīng)對(duì)自身的行為擔(dān)責(zé)，而無(wú)權(quán)要求電商客戶賠償其損失。因此，對(duì)MCN機(jī)構(gòu)或KOL而言，不僅需要有較強(qiáng)的風(fēng)控意識(shí)，還應(yīng)加強(qiáng)日常的合規(guī)管理，同時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力建設(shè)也非常重要。唯有如此，方能有效降低因踩到監(jiān)管紅線而受到消費(fèi)者索賠和/或行政處罰的風(fēng)險(xiǎn)。此外，直播經(jīng)營(yíng)意見(jiàn)稿和直播營(yíng)銷規(guī)范也對(duì)KOL提出了更高的要求：除了應(yīng)年滿18周歲外，還應(yīng)進(jìn)行實(shí)名認(rèn)證，取得相關(guān)機(jī)構(gòu)的核準(zhǔn)證書(shū)并經(jīng)專業(yè)培訓(xùn)，熟悉相關(guān)專業(yè)技能和法律法規(guī)等。

結(jié)語(yǔ)

隨著直播電商行業(yè)的迅猛發(fā)展，KOL們及其所屬的MCN機(jī)構(gòu)已經(jīng)賺得盆滿缽滿，但無(wú)證經(jīng)營(yíng)、虛假宣傳、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、侵害他人人格權(quán)等行業(yè)亂象也層出不窮，這將極大地?fù)p害KOL們（尤其是知名帶貨主播）的宣傳形象，使得其流量大幅減少，甚至最終導(dǎo)致其被各大電商平臺(tái)“封殺”。因此，需善意提醒包括KOL和MCN機(jī)構(gòu)在內(nèi)的各從業(yè)主體，應(yīng)合法經(jīng)營(yíng)、規(guī)范操作，同時(shí)做好KOL形象管理和侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)防范。在存在合法合規(guī)疑慮時(shí)，務(wù)必咨詢專業(yè)律師的意見(jiàn)，切勿因小失大，白白斷送大好前程。

[1] 《廣告法》第二條 ……本法所稱廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營(yíng)者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。

[2] 《廣告法》第二條 ……本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。

[3] 《廣告法》第十六條 醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告不得含有下列內(nèi)容：

……（四）利用廣告代言人作推薦、證明；……

第十八條 保健食品廣告不得含有下列內(nèi)容：

……（五）利用廣告代言人作推薦、證明；……

第三十八條 廣告代言人在廣告中對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)，符合本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過(guò)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)作推薦、證明。

不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。

對(duì)在虛假?gòu)V告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人。

[4] 《廣告法》第六十二條   廣告代言人有下列情形之一的，由市場(chǎng)監(jiān)督管理部門沒(méi)收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款：

（一）違反本法第十六條第一款第四項(xiàng)規(guī)定，在醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告中作推薦、證明的；

（二）違反本法第十八條第一款第五項(xiàng)規(guī)定，在保健食品廣告中作推薦、證明的；

（三）違反本法第三十八條第一款規(guī)定，為其未使用過(guò)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)作推薦、證明的；

（四）明知或者應(yīng)知廣告虛假仍在廣告中對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的。

[5] 《廣告法》第五十六條  ……關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。

前款規(guī)定以外的商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人，明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布或者作推薦、證明的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。

[6] 具體詳見(jiàn)《廣告法》第二章廣告內(nèi)容準(zhǔn)則以及市場(chǎng)監(jiān)督管理部門眾多細(xì)化規(guī)定。