前言 

最近，楊春寶律師團(tuán)隊(duì)在為某客戶審閱一份《合伙份額代持協(xié)議》時(shí)發(fā)現(xiàn)：客戶作為某有限合伙型私募股權(quán)投資基金（以下簡(jiǎn)稱“合伙型私募基金”）的有限合伙人，擬受托為該合伙企業(yè)的執(zhí)行事務(wù)合伙人代為持有該合伙企業(yè)的有限合伙份額。我們認(rèn)為該代持協(xié)議系無(wú)效，建議客戶不應(yīng)簽署。這就引申出一個(gè)問題：合伙型私募基金份額代持是否合法？對(duì)于代持問題，《公司法司法解釋三》（以下簡(jiǎn)稱“公司法解釋三”）對(duì)有限責(zé)任公司的股權(quán)代持進(jìn)行了明確規(guī)定[1]，但尚無(wú)針對(duì)合伙份額代持的法律規(guī)定。因此，本文擬通過幾則司法判例對(duì)合伙份額代持的效力等問題進(jìn)行探討，以期為私募基金從業(yè)人員提供有益參考。

 一．合伙份額代持的法律效力 只要代持委托方系正當(dāng)?shù)暮匣锓蓊~持有人（即系爭(zhēng)合伙企業(yè)的合伙人），且不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，則該合伙份額代持關(guān)系應(yīng)系合法有效。

在湖州共恒實(shí)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“共恒公司”）訴上海鼎匯通股權(quán)投資管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱“鼎匯通”）合伙企業(yè)糾紛案（（2016）滬01民終6860號(hào)）中，一、二審法院經(jīng)審理查明：原告（二審上訴人）共恒公司與案外人XX公司簽訂《合伙權(quán)益代持協(xié)議》，約定共恒公司在鼎盛企業(yè)（一審被告和二審被上訴人）的出資所對(duì)應(yīng)的合伙權(quán)益，由XX公司代為持有。2015年6月，共恒公司向鼎匯通（一審被告和二審被上訴人）、鼎盛企業(yè)發(fā)函要求恢復(fù)共恒公司的顯名合伙人身份，同年10月，鼎匯通、鼎盛企業(yè)發(fā)函共恒公司，稱根據(jù)《鼎盛企業(yè)合伙協(xié)議》的相關(guān)約定對(duì)共恒公司予以除名。故共恒公司訴請(qǐng)法院撤銷該除名決定。一審法院經(jīng)審理認(rèn)定共恒公司并非鼎盛企業(yè)的合伙人，因其代持協(xié)議不合法，共恒公司也無(wú)權(quán)依據(jù)《合伙企業(yè)法》對(duì)除名決定提出異議。共恒公司不服一審判決上訴。雖然，二審法院最終維持原判，但其認(rèn)為一審法院認(rèn)定的事實(shí)存在欠缺，應(yīng)予糾正。即：共恒公司應(yīng)系鼎盛企業(yè)的合伙人，因此其有權(quán)就除名決定依法提出異議。此外，若共恒公司認(rèn)為XX公司受托不當(dāng)，可依據(jù)代持協(xié)議的相關(guān)條款予以處理。

無(wú)獨(dú)有偶，在紹興柯橋中凌晟銀壹號(hào)投資中心與凌國(guó)軍合同糾紛案（(2017)浙0603民初6729號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱“壹號(hào)投資案”）等案件中，法院均以“主體適格，內(nèi)容未違反國(guó)家相關(guān)法律法規(guī)的禁止性規(guī)定”為由，對(duì)合伙份額代持的法律效力給予肯定。由此可見，雖然尚未出臺(tái)針對(duì)合伙份額代持的法律規(guī)定，但司法機(jī)關(guān)在審理相關(guān)案件時(shí)，傾向于參照適用公司法解釋三，對(duì)合伙份額代持的效力作出判斷。也就是說，只要不存在《合同法》關(guān)于合同無(wú)效的幾種情形，合伙份額代持應(yīng)系合法有效。

 二．合伙份額代持須遵守的法律法規(guī) 

合伙份額代持，首先應(yīng)當(dāng)遵守《合伙企業(yè)法》的規(guī)定。如在本文前言部分所述，楊春寶律師團(tuán)隊(duì)認(rèn)為客戶提供的代持協(xié)議系無(wú)效，理由便是其違反了《合伙企業(yè)法》的強(qiáng)制性規(guī)定。

依據(jù)《合伙企業(yè)法》，有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)，有限合伙人不得執(zhí)行合伙事務(wù)[2]。法律之所以如此規(guī)定，主要是基于權(quán)責(zé)相匹配的考量。在有限合伙企業(yè)中，有限合伙人以其認(rèn)繳出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，而普通合伙人則需對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。因此，普通合伙人理應(yīng)享有與其所擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)相匹配的合伙事務(wù)執(zhí)行權(quán)，如允許有限合伙人參與執(zhí)行合伙事務(wù)，則其執(zhí)行合伙事務(wù)所導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)和/或損失將很可能由普通合伙人承擔(dān)，這顯然違背了公平合理的法律精神。再回到該案中，客戶作為合伙型私募基金的有限合伙人，其所受托代持的合伙份額的實(shí)際持有人恰恰是該基金的普通合伙人兼執(zhí)行事務(wù)合伙人，如果執(zhí)行該代持安排，雖然表面上完全符合《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，但實(shí)質(zhì)上是該基金的執(zhí)行事務(wù)合伙人同時(shí)擔(dān)任該基金的有限合伙人，那么該執(zhí)行事務(wù)合伙人在執(zhí)行合伙事務(wù)時(shí)，就意味著有限合伙人在執(zhí)行合伙事務(wù)，因此違反了《合伙企業(yè)法》的強(qiáng)制性規(guī)定。因此，該案中的代持安排表面上無(wú)可厚非，但因其代持的有限合伙份額的實(shí)際持有人為該基金的執(zhí)行事務(wù)合伙人，代持協(xié)議應(yīng)屬無(wú)效。

在實(shí)務(wù)中，由于基金業(yè)協(xié)會(huì)收緊雙GP基金備案，有些擬作為普通合伙人的機(jī)構(gòu)改登記為有限合伙人，同時(shí)與執(zhí)行事務(wù)的普通合伙人簽訂抽屜協(xié)議，參與執(zhí)行基金事務(wù)，分享基金管理費(fèi)與超額收益。這樣的安排基于前述理由同樣是無(wú)效的。

此外，《合伙企業(yè)法》規(guī)定，國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人。如果此類主體委托他人代持合伙份額，實(shí)際成為普通合伙人，也是無(wú)效的。

當(dāng)然，除了《合伙企業(yè)法》外，合伙份額代持還應(yīng)遵守《合同法》等具有普適性的法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，不應(yīng)具有《合同法》規(guī)定的關(guān)于合同無(wú)效的幾種情形。

此外，我們也注意到，國(guó)家發(fā)改委《關(guān)于加強(qiáng)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)備案管理嚴(yán)格規(guī)范創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)募資行為的通知》規(guī)定，對(duì)于多個(gè)投資者以某一個(gè)投資者名義代持有限合伙型創(chuàng)投企業(yè)份額的情形，將不對(duì)該創(chuàng)投企業(yè)予以備案。我們認(rèn)為，該規(guī)定作為管理性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)遵照?qǐng)?zhí)行，但該規(guī)定并不會(huì)影響合伙份額代持的效力。

 三．隱名合伙人顯名的途徑 

在合伙協(xié)議并未約定合伙份額轉(zhuǎn)讓事宜，且其他合伙人并不知曉代持安排的情況下，隱名合伙人如需顯名，須經(jīng)其他合伙人一致同意。

在壹號(hào)投資案中，原告紹興柯橋中凌晟銀壹號(hào)投資中心（有限合伙）與被告凌國(guó)軍簽訂合伙份額代持協(xié)議，約定原告委托被告代持合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)份額。現(xiàn)原告擬從隱名合伙人變更為顯名合伙人，故訴請(qǐng)法院判令被告立即協(xié)助辦理將其合伙人身份變更登記至原告名下的工商變更登記手續(xù)。如前所述，該案的受理法院認(rèn)定原被告簽署的代持協(xié)議系真實(shí)有效，但并未支持原告要求被告協(xié)助辦理工商變更登記的訴訟請(qǐng)求，理由是：原告并無(wú)證據(jù)證明相關(guān)代持關(guān)系已為系爭(zhēng)合伙企業(yè)或該企業(yè)的其他合伙人知曉，故原告擬從隱名合伙人變更為顯名合伙人的情形，相當(dāng)于外部第三方受讓合伙份額，根據(jù)《合伙企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定，須經(jīng)其他合伙人一致同意，且應(yīng)由系爭(zhēng)合伙企業(yè)而非其他合伙人履行變更登記義務(wù)。現(xiàn)原告并無(wú)證據(jù)證明其要求變更登記的請(qǐng)求已經(jīng)其他合伙人一致同意，即其要求辦理變更登記手續(xù)的條件尚不具備，因此其要求被告在辦理變更登記手續(xù)系前提未定的假設(shè)性請(qǐng)求，暫無(wú)法予以支持。 因此，楊春寶律師團(tuán)隊(duì)強(qiáng)烈建議在進(jìn)行相關(guān)代持安排時(shí)，隱名合伙人應(yīng)當(dāng)將該等安排以書面形式告知其他合伙人，并盡可能讓其他合伙人作出未來無(wú)條件同意隱名合伙人變更為顯名合伙人的書面承諾，以此來確保自身的合法權(quán)益不因代持安排而受到侵害。 結(jié)語(yǔ) 

正如楊春寶律師團(tuán)隊(duì)在《私募股權(quán)投資基金風(fēng)險(xiǎn)防控操作實(shí)務(wù)》一書中所提及，在商務(wù)實(shí)踐中，由于種種原因，私募股權(quán)投資基金的投資人往往會(huì)將自己所擁有的基金份額委托第三方代為持有。而出于稅收優(yōu)勢(shì)和便于管理等因素的考量，眾多私募基金管理人往往會(huì)選擇設(shè)立有限合伙型私募基金。因此，我們強(qiáng)烈建議有代持需求的合伙型私募基金的投資人，在保證合法有效的前提下對(duì)基金份額的代持安排進(jìn)行設(shè)計(jì)，以盡可能確保其作為基金實(shí)際投資人的相關(guān)投資權(quán)益。

作者簡(jiǎn)介

楊春寶律師，北京大成（上海）律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、TMT業(yè)務(wù)組牽頭人。執(zhí)業(yè)24年，系上海最早的70后高級(jí)律師。楊律師連續(xù)入選國(guó)際知名法律媒體China Business Law Journal“100位中國(guó)業(yè)務(wù)優(yōu)秀律師”，榮獲Lawyer Monthly“2018中國(guó)并購(gòu)律師大獎(jiǎng)”和“2018中國(guó)TMT律師大獎(jiǎng)”，多次榮獲Finance Monthly“中國(guó)TMT律師大獎(jiǎng)"和“中國(guó)并購(gòu)律師大獎(jiǎng)"等大獎(jiǎng)，系A(chǔ)sia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推薦律師，具有上市公司獨(dú)立董事任職資格，系復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院兼職導(dǎo)師、華東政法大學(xué)兼職研究生導(dǎo)師。出版《企業(yè)全程法律風(fēng)險(xiǎn)防控實(shí)務(wù)操作與案例評(píng)析》《完勝資本2：公司投融資模式流程完全操作指南》《私募股權(quán)投資基金風(fēng)險(xiǎn)防控操作實(shí)務(wù)》等13本專著。楊律師執(zhí)業(yè)領(lǐng)域?yàn)椋汗尽⑼顿Y、并購(gòu)和基金，TMT，房地產(chǎn)和建筑工程，以及上述領(lǐng)域的爭(zhēng)議解決。電郵：chambers.yang@dentons.cn 

孫瑱律師，北京大成（上海）律師事務(wù)所律師。孫律師在執(zhí)業(yè)前先后在美國(guó)沃茨、英格索蘭和阿爾卡特朗訊等全球500強(qiáng)企業(yè)擔(dān)任全球、亞太區(qū)或中國(guó)區(qū)總裁或副總裁執(zhí)行助理，積累了豐富的企業(yè)運(yùn)營(yíng)管理經(jīng)驗(yàn)，并具備非常優(yōu)秀的中英文雙語(yǔ)溝通和協(xié)調(diào)能力。孫律師出版《私募股權(quán)投資基金風(fēng)險(xiǎn)防控操作實(shí)務(wù)》并發(fā)表數(shù)十篇并購(gòu)、基金領(lǐng)域的文章。孫律師擅長(zhǎng)領(lǐng)域?yàn)椋核侥脊蓹?quán)投資、企業(yè)并購(gòu)、電商和勞動(dòng)法律事務(wù)。電郵：sun.zhen@dentons.cn[1] ?《最高人民關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)公司法>若干問題條的規(guī)定（三）》

第二十五條 有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無(wú)合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。[2]《合伙企業(yè)法》第六十七條 有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。執(zhí)行事務(wù)合伙人可以要求在合伙協(xié)議中確定執(zhí)行事務(wù)的報(bào)酬及報(bào)酬提取方式。

第六十八條 有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對(duì)外代表有限合伙企業(yè)。