【編者按】從2017年底至今，我們堅持每月更新，這是第50期了。我們堅信：耕耘時間，成就專業。在此期間，我們還撰寫了數十篇私募基金領域實務文章，出版了《私募股權投資基金風險防控操作實務》并已再版。我們將繼續在私募基金專業法律服務領域深耕，誠邀您見證。
1、楊春寶律師團隊助力文周投資完成對勁方醫藥的投資
近期，勁方醫藥完成近五億元人民幣C輪融資，本輪融資由華蓋資本領投，包括文周投資、農銀國際、德屹資本、百度風投、鼎暉投資等機構跟投。大成楊春寶律師、郭澤坤律師作為文周投資的法律顧問，協助其旗下基金完成本次投資。
2、楊春寶律師主講“大成小論·專精特新系列講座”第一講和第二講
“大成小論”是大成中國區公司法專業委員會的品牌講壇，“大成小論·專精特新系列講座”是大成律師事務所與中國中小企業國際合作協會合作推出的專門面向專精特新企業的法律講座。楊春寶律師分別主講了《專精特新企業如何進行私募股權融資》和《股權架構與股權激勵》。
3、楊春寶律師與復旦校友創業創新俱樂部合作舉辦私募專題分享會
近期，楊春寶律師與復旦校友創業創新俱樂部合作舉辦專題分享會，由楊春寶律師面向俱樂部中廣大企業家、創業者和私募投資人分享《對賭法律實務問題面面觀》。
二、基金業協會各類聲明、例行通知和公告
中國證券投資基金業協會（以下簡稱“協會”）于2022年4月8日發布《嚴正聲明》稱，近期，協會發現部分中介機構和個人打著各種幌子，誘導和欺騙相關申請機構，以獲取高額中介費或服務費。其中，“騰博國際”等中介機構從事招募掛靠人員、私募機構買賣殼、代律所出具法律意見書等業務，嚴重擾亂了私募基金行業秩序，對協會私募基金登記備案和自律管理工作造成嚴重負面影響。協會就此聲明：協會登記備案工作不收取任何費用；申請機構應當在確有私募投資基金管理業務發展需要和展業能力時，提交管理人登記申請，合理安排后續產品備案；擬備案的私募基金應系合法，且存在真實的募集投資行為，合格投資者應以自有資金出資；針對管理人控股股東及實際控制人變更的重大事項變更申請，協會將比照新申請機構登記要求和程序辦理，并相應核查存續產品的合規性及信息披露情況。并且，協會于同日發布《關于公開征集違法違規私募中介服務相關證據線索的通知》，公開征集相關主體夸大宣傳承諾非正常私募中介服務、擾亂私募行業運行秩序證據線索。
協會于2022年4月14日發布《關于適當延長私募基金管理人及其管理私募基金各類信息報送時限的通知》稱，為做好新冠疫情防控工作，保障私募基金行業相關業務平穩運轉，私募基金2022年第一季度信息更新報送截止日期，私募證券投資基金2021年信息披露備份年報填報截止日期和2022年第一季度信息披露備份季報填報截止日期均延長至2022年5月31日；此外，2021年度私募基金管理人年度財務信息及相關私募基金財務監測報告的填報截止日期均為2022年6月30日。
協會于2022年4月20日發布《關于公示第四十五批疑似失聯私募機構的公告》稱，協會近期發現迪瑞資產管理（杭州）有限公司等56家疑似失聯私募機構，要求疑似失聯私募機構應當自公告發布之日起5個工作日內登錄AMBERS系統辦理失聯核查任務，逾期未完成的，將認定為“失聯（異常）”私募機構并在相關頁面和欄目進行公示和標識。“失聯（異常）”私募機構滿三個月仍未完成失聯核查任務的，協會將注銷其管理人登記。
協會于2022年4月22日發布《關于注銷北京富萊晨思投資管理有限公司等21家期限屆滿未提交專項法律意見書的私募基金管理人登記的公告》稱，現有北京富萊晨思投資管理有限公司等21家私募基金管理人存在異常經營情形，且未能在書面通知發出后的3個月內提交符合規定的專項法律意見書，協會將注銷其私募基金管理人登記，并將上述情形錄入資本市場誠信檔案數據庫。
三、協會的自律性文件
1. 《私募基金管理人登記案例公示（2022年第1期 總第1期）》
協會于2022年4月15日發布《關于發布私募基金管理人登記案例公示的通知》稱，為引導私募基金管理人規范登記，協會梳理了部分不符合管理人登記要求的案例進行通報，并將適時更新該等典型案例。此次公示的管理人登記案例分為中止辦理和不予登記兩種情形，合計六個案例。根據《私募基金管理人登記須知》（“《登記須知》”）的規定，如申請機構出現《登記須知》第八條所列示的兩項及以上情形的，協會將中止辦理該類機構私募基金管理人登記申請6個月。此次案例公示所涉及的違規情形主要集中在《登記須知》第八條第（六）（七）（八）（九）和（十一）項，包括：申請機構股權代持或股權結構不清晰；申請機構實際控制關系不穩定；申請機構通過架構安排規避關聯方或實際控制人要求；申請機構員工、高管人員掛靠，或者專業勝任能力不足；申請機構第二次提交仍未按登記材料清單提交所需材料或信息。而此次案例公示所涉及的不予登記的違規情形主要集中在《登記須知》第九條第（二）項，即：申請機構提供，或申請機構與律師事務所、會計師事務所及其他第三方中介機構等串謀提供虛假登記信息或材料；提供的登記信息或材料存在誤導性陳述、重大遺漏。
結合本次的公示案例，我們理解，協會非常看重申請機構的“五性”，即：展業需求的真實性，展業條件的充足性，以及提交信息的真實性、準確性和完整性。此外，對于申請機構實際控制人和關聯方的審查，協會主要從股權結構是否清晰，實際控制人是否擁有實際支配力，以及是否存在通過股權代持、一致行動協議等安排規避關聯方認定等方面對合規性進行判斷。
2. 《私募基金備案案例公示（2022年第1期 總第2期）》
協會于2022年4月18日發布《關于發布私募基金備案案例公示的通知》稱，協會近期結合私募基金備案出現的新情況、新問題，總結梳理第二批私募基金備案案例公示內容。第二批案例包括提供“抽頁”備案材料、備案“殼基金”、募集監督協議不合規、普通合伙人與管理人關聯關系弱、基金投基金期限錯配、管理人出讓投資決策權成為“通道”共六種情形。具體而言：
（1）提供“抽頁”備案材料：少數管理人在備案過程中提供抽頁虛假材料，未讓投資者知情且經其同意即修改合伙協議，違反了“私募基金備案材料應當真實、準確、完整，不存在任何虛假記載及誤導性陳述”的規定。
（2）備案“殼基金”：部分證券基金管理人存在備案“殼基金”行為，即管理人同期批量提交多只投資者為同一人，且實繳金額極低的基金備案申請，該投資者在基金備案通過后于短期內贖回基金份額，此后管理人才開始向真實投資者進行募集。根據《私募投資基金備案須知》（“《備案須知》”）的規定，管理人應在募集完畢后申請基金備案，并簽署備案承諾函承諾已完成募集。因此，備案“殼基金”的行為違反了《備案須知》的要求。
（3）募集監督協議不合規：管理人A提交基金B備案申請，管理人與募集監督機構簽署募集資金三方監管協議并明確，管理人與募集監督機構共同遵守相關法律法規，但并未提及《私募投資基金募集行為管理辦法》（“《募集辦法》”）。此外，協議約定募集監督機構僅承擔協議項下明確約定的形式審核、出具對賬單、通知、配合調查義務。根據《募集辦法》的規定，募集監督協議應明確對募集結算資金專用賬戶的控制權、責任劃分及保障資金劃轉安全的條款，募集監督機構應當依法和依約定，對募集結算資金專用賬戶實施有效監督，承擔保障基金募集結算資金劃轉安全的連帶責任。
（4）GP與管理人關聯關系弱：管理人A提交基金B備案申請，基金GP為C，而C的出資人（控股股東）D女士為A的清算部負責人。根據協會要求，合伙型私募基金GP與管理人分離的，應存在關聯關系。此處關聯關系指一方控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響。此外，如管理人高管團隊/實際控制人/法定代表人系GP的出資方，亦可認定GP與管理人存在關聯關系。
（5）基金投基金期限錯配：管理人A提交基金B備案申請，基金到期日為2030年3月。基金B的其中一名投資者是已備案基金C，基金C到期日為2024年12月，早于基金B的到期日。根據《備案須知》的規定，管理人不得存在期限錯配等違規行為。因此，私募股權/創業投資基金投資其他封閉式資產管理產品（含私募基金）的，應堅持基金和投資者相匹配原則，關注本基金存續期是否覆蓋所投資管產品存續期。
（6）管理人出讓投資決策權成為“通道”：管理人A提交基金B備案申請，該基金設置雙執行事務合伙人結構，分別為A以及未登記機構C。根據合伙協議職責劃分，C負責委任投委會委員、制定投委會議事規則、篩選投資項目并進行投后管理，C還收取部分基金管理費。根據《關于加強私募投資基金監管的若干規定》《備案須知》的相關規定，未經登記任何單位不得進行私募基金業務活動，并且，管理人不得將應當履行的受托責任轉委托。在該案中，C并非經登記的管理人，但合伙協議卻約定C“實際控制”基金投委會，相當于在“實質”管理基金，而A將應當履行的受托責任進行轉委托，成為未登記機構開展私募業務的“通道”，違反前述規定的要求。此外，根據規定，除了管理人之外，其他執行事務合伙人不得以“基金管理費”名義收取相關費用。
我們理解，協會此次公示的六個基金備案案例，集中呈現了協會近期在審核基金備案申請材料過程中發現的較為典型的問題，對擬進行基金備案的管理人而言具有較強的警示和指導意義。建議廣大基金管理人在進行基金備案的過程中牢牢把握下列重點：
（1）切實維護基金投資者的知情權；
（2）確保提交的備案申請材料的真實性、準確性和完整性；
（3）確保提交基金備案時已完成對真實投資者的資金募集；
（4）確保募集監督機構切實履行法定義務和責任；
（5）在GP和管理人相分離的情況下，確保二者存在相關法律法規認可的關聯關系；
（6）確保私募股權/創投基金的不存在期限錯配；以及，
（7）在雙GP架構下，確保管理人不得轉委托其基金管理職責給不具備基金管理資質的機構，并且，非管理人不得收取基金管理費。
四、典型判例
1. 在出現《基金合同》約定的基金終止事由（如基金管理人被協會注銷登記）時，如投資者能夠舉證證明《基金合同》已簽署并生效，并且其已支付投資款，而基金管理人未舉證證明已履行相關勤勉盡責義務，則應當認為投資者的損失已經產生，基金管理人應返還投資款和賠償利息損失
案件：蔡學文、錦云（深圳）股權投資有限公司等金融委托理財合同糾紛【(2021)魯71民初123號】
主要事實：2017年5月，蔡學文作為投資人，錦云公司作為管理人，恒豐銀行作為托管人，三方簽訂了《基金合同》。根據合同約定，因基金管理人違反法律法規或合同約定導致投資人合法權益受到損害的，投資人有獲得賠償等權利。蔡學文于同日向案涉基金托管賬戶支付了投資款。2020年5月6日，錦云公司被協會注銷了私募基金管理人登記。至此，案涉基金未向蔡學文支付過收益分配款。蔡學文遂以錦云公司經營異常，以及未按時進行信息披露為由，向法院起訴請求判令解除《基金合同》，并判令錦云公司返還投資款和資金占用費。
裁判觀點：法院經審理認為，關于合同解除訴請，蔡學文主張解除合同不符合《基金合同》約定的解除條件（即經全體投資人協商一致），亦未舉證證明本案基金合同存在法定解除的情形，故蔡學文要求解除合同的請求缺少合同依據和法律依據，因而不予支持。關于返還投資款和資金占用費的訴請，蔡學文已舉證證明簽署了案涉《基金合同》并已支付投資款。根據合同約定，管理人被依法取消私募投資基金管理業務資格的，基金終止，管理人應立即組織成立清算小組。現錦云公司的私募基金管理人資質已被注銷，故基金已經終止，蔡學文有權主張錦云公司向其兌付投資本金及相應收益。錦云公司在訴訟過程中未出庭應訴或提交證據證明其已經履行了法定及約定的勤勉盡責義務，在本案基金終止的情形下，未舉證證明已代表涉案基金對融資人及其他債務人通過訴訟或仲裁程序進行追索，亦未證明其實際履行了對基金項下財產進行清理、處置、變現、分配等職責義務，應當認為蔡學文的損失已經產生，錦云公司應承擔因舉證不能產生的不利后果，即應向蔡學文支付相應投資本金及利息損失（利息自錦云公司被注銷管理人登記之日起算）。
簡評：本案審理法院系根據《全國法院民商事審判工作會議紀要》（“九民紀要”）的相關規定[1]判令基金管理人（即錦云公司）承擔賠償責任。不過，在以往的同類司法判例中，不少法院會以“基金尚未完成清算”為由，認定投資者的損失尚未確認，而最終判令基金管理人承擔賠償責任，但具體金額應待基金完成清算后確定。這就導致基金投資者陷入“贏了官司卻無法執行”的窘境。反觀本案的裁判觀點，因基金管理人未舉證證明其已履行勤勉盡責義務（特別是清算義務），因而認定投資者的損失已經產生，在一定程度上（因管理人失聯，是否能否執行到位尚存在不確定性）給了投資者一顆“定心丸”。
2. 在目標公司違反增資協議從而導致合同目的無法實現的情況下，投資者主張返還投資款本息，實際系目標公司股東退出問題，在明確投資者的目標公司股東身份的前提下，投資者不得在目標公司尚未完成法定減資程序之前退出
案件：北京燕化永樂生物科技股份有限公司與北京灃易投資管理有限公司合同糾紛【(2021)京03民終17932號】
主要事實： 2015年6月，燕化公司（甲方）與泓泰1號基金（乙方，系契約型基金，灃易公司代表乙方對甲方進行增資）簽訂《增資協議書》，載明：甲方承諾將以2015年7月31日為基準日，在2015年9月底以前向全國中小企業轉讓系統提交掛牌申請材料或者中小板IPO上市材料。協議還約定，任何一方違反其在協議中的任何聲明、保證和承諾，或協議的任何條款，即構成違約，守約方有權要求違約方給予全面和足額的賠償。2015年7月，灃易公司向燕化公司支付增資款。2016年4月，燕化公司與泓泰1號基金簽訂《補充協議書》，約定甲方應在2016年7月底以前提交掛牌申請材料或提交中小板IPO上市材料。其后，燕化公司未能在補充協議約定的期限內提交掛牌申請材料或上市材料，灃易公司遂向一審法院起訴要求解除《增資協議書》和《補充協議書》，并要求燕化公司返還投資款本息。一審法院支持了灃易公司的訴請，燕化公司不服提出上訴。
裁判觀點：二審法院經審理認為，根據《增資協議》《補充協議書》的約定，燕化公司未能在約定期限內提交掛牌申請材料或上市材料已構成違約，灃易公司以《增資協議書》及《補充協議書》的合同目的無法實現為由要求解除該等協議，應予支持。關于燕化公司是否應返還灃易公司投資款本息，實際系處理灃易公司作為原增資股東的退出問題，故應適用《公司法》。灃易公司增資事項已辦理工商變更登記，對燕化公司債權人已形成信賴利益基礎；灃易公司參加燕化公司股東會會議并參與表決，其已成為燕化公司股東；灃易公司的出資款已轉化為對燕化公司股權，其不再享有對投入財產的任何權利，并且，其作為股東應對公司經營承擔相應責任。因此，在燕化公司尚未完成法定減資程序之前，灃易公司不得退出。二審法院據此駁回了灃易公司請求燕化公司返還增資款本息的訴請。
簡評：我們認為，本案所涉的私募基金擬從目標公司退股的問題，相信私募圈內人士并不陌生，其所產生的法律后果的實質是目標公司回購私募基金持有的目標公司股權。對于該問題，《九民紀要》已有具體規定，楊春寶律師在《對賭失利后定向減資的兩重困境》一文中對此問題亦展開了具體分析，并提供了操作思路，可供廣大私募股權投資機構參考。
3. 私募基金是否能主張目標公司實際控制人的原（現）配偶就股份回購義務承擔連帶責任，需從該配偶是否實際參與目標公司經營、是否參與私募基金和目標公司就股份回購事宜的商洽等方面綜合考量，并據此得出相關債務（即目標公司實際控制人的股份回購義務）是否產生于夫妻關系存續期間的共同生產經營
案件：郭佳等與珠海橫琴樂瑞股權并購投資基金合伙企業（有限合伙）合同糾紛【(2021)京民終208號】
主要事實：2017年8月，甲方珠海橫琴樂瑞企業與乙方維旺明公司（“目標公司”）簽訂《股票發行認購合同》，約定由目標公司向甲方定向發行人民幣普通股。同月，甲方一向孚公司（目標公司控股股東）、甲方二韓穎（目標公司實際控制人）與乙方珠海橫琴樂瑞企業簽訂《補充協議》。協議約定：甲方同意，若目標公司出現任何一種下述約定情形時，投資方有權要求甲方中的一方或多方（回購主體）以其直接或者間接持有的目標公司股權為限購買投資方所持有的部分或全部股權：（1）目標公司未能在2018年12月31日前向中國證監會提交合格在上海證券交易所或深圳證券交易所上市的首發申請；……（9）本補充協議第1.3（10）項（涉及VIE事宜）所述全部事宜未能于2017年12月31日前完成。回購主體應在投資方提出書面回購要求后的20個工作日內完成相關股權的回購交易并支付回購價款。如甲方違反回購義務，則投資方有權要求甲方繼續履行，并額外支付違約金。同月，珠海橫琴樂瑞企業向目標公司支付了100%投資款。此后，目標公司未在《補充協議》約定時間內提交IPO首發申請，亦未在約定時間內完成約定的VIE事宜，珠海橫琴樂瑞企業遂于2019年3月分別向韓穎、向孚公司發送兩份《關于要求履行回購義務的函》，要求向孚公司、韓穎履行回購義務，回購珠海橫琴樂瑞企業持有的目標公司全部股份。但韓穎、向孚公司未能按《補充協議》約定進行股份回購，故珠海橫琴樂瑞企業向一審法院起訴請求判令向孚公司、韓穎向珠海橫琴樂瑞企業支付股權回購價款和違約金，并判令郭佳與韓穎（郭佳與韓穎原為夫妻，2019年6月13日，二人解除婚姻關系）就韓穎的還款義務向珠海橫琴樂瑞企業承擔共同還款責任。一審法院支持了原告的訴請，郭佳不服提出上訴。
裁判觀點：一審法院經審理認為，《最高人民法院關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》（“婚姻法司法解釋二”）[2]第三條規定，夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務，債權人以屬于夫妻共同債務為由主張權利的，人民法院不予支持，但債權人能夠證明該債務用于夫妻共同生活、共同生產經營或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外。在本案中，一審法院基于以下多個方面認定郭佳實際參與了目標公司的經營管理，應了解知悉并同意目標公司向珠海橫琴樂瑞企業進行融資以及回購條件觸發時韓穎應承擔回購義務的約定。本案所涉債務，系用于韓穎、郭佳夫妻關系存續期間共同生產經營，應認定為夫妻共同債務，郭佳應就該債務承擔共同還款責任：
（1）目標公司的股權結構；
（2）郭佳對該公司的人事任命決定權；
（3）郭佳主導與投資人的回購方案制訂與溝通；以及，
（4）郭佳與韓穎一同為目標公司向銀行申請授信提供擔保，代表目標公司對外進行商業洽談，并為目標公司進行融資，以及在曾經持有目標公司股份的多個主體中持股并擔任法定代表人、執行董事等職務。
二審法院認為，本案債務發生于韓穎與郭佳婚姻關系存續期間，債務系用于目標公司經營。一般情況下，對夫妻共同生產經營的審查包括三個要素：債務專用于生產經營；夫妻基于共同意志經營，即夫妻共同決策、共同投資、分工合作、共同經營管理；經營收益為家庭主要收入或用于夫妻共同生活。另外，在無經營收益的情形下，如果有明確證據證明債務款項專用于夫妻共同生產經營，則亦可以認定為夫妻共同債務。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。
簡評：此案不禁讓人聯想到兩年半前備受關注的“小馬奔騰遺孀案”。當時，2019年10月，北京市高級人民法院也是從當事人知曉對賭協議約定的股權回購義務，以及當事人實際參與公司經營等方面，最終判令小馬奔騰創始人李明的遺孀金燕應對對賭協議形成的兩億元債務承擔清償責任。由此可見，司法機關對夫妻共同經營產生的共同債務的認定還是趨同的。
4. 判斷第三方對私募基金投資者做出的“還款承諾”是否為“債的加入”的依據，是該第三方是否承諾以其全部財產對私募基金的債務承擔責任，如僅承諾以特定財產承擔責任，則應僅視為對私募基金提供還款擔保，而非債的加入
案件：曹聲飛與雷虹等合同糾紛【(2021)京74民終932號】
主要事實： 北京智慧谷投資基金（有限合伙）（下稱“智慧谷”）與曹聲飛于2015年3月簽訂《北京諸葛大智慧投資中心（有限合伙）合伙協議》，智慧谷為合伙執行人，曹聲飛為有限合伙人，該有限合伙企業旨在投資項目方諸葛天下（北京）信息技術有限公司的“諸葛修車網”。根據協議約定，有限合伙人每經營年度從本合伙企業所獲得的預期總收益率不低于20%，上不封頂。如果有限合伙人投資三年終止期前100天內書面提出股權轉讓退出，則普通合伙人無條件在三年終止日期后100天內，按有限合伙人實際投資金額及本合伙企業所承諾的預期分紅金額之和之金額，回購有限合伙人實際持有項目方公司的股權以實現有限合伙人退出。此外，該協議還約定了違約金等事項。中企智慧谷投資顧問（北京）有限公司是智慧谷的普通合伙人，雷虹是其有限合伙人。此外，雷虹于2019年在“諸葛修車網”投資人微信群做出的投資還款通知中稱“根據本人與各位投資人之間的君子協議，將以我們的其它項目收益陸續回購各位投資人之‘諸葛修車網’項目權益，最終實現保障投資人的本息收益。一、首批部分回購金額：6000萬人民幣；二、資金來源：雷虹境外項目取得收益”。2019年11月，曹聲飛向智慧谷提交退款通知書，要求其于2019年12月5日之前給付收益同時退還本金，但智慧谷未予返還。曹聲飛遂訴至法院，要求智慧谷返還曹聲飛本金和收益，并支付違約金，還要求中企智慧谷投資顧問（北京）有限公司、雷虹對智慧谷的債務承擔連帶清償責任。
裁判觀點：二審法院認為，曹聲飛與智慧谷之間系民間借貸關系，而雷虹的“還款承諾”不構成債務加入。依民法一般原則，債務人應以其全部財產作為責任財產對債務承擔清償責任，第三人既然成為共同債務人，則其應當以全部財產對債務承擔責任。本案中，雷虹承諾以其個人海外投資收益而非以其全部財產用于清償智慧谷的債務，此種承諾應當視為雷虹自愿以其特定債權提供擔保，而不應認定為債務加入的意思表示。
簡評：雖然該案中的“私募基金”最終被法院認定為系“明股實債”的“偽”私募，但“真私募”們依然可以借鑒該案被告雷虹提供的相關增信措施。例如，在對私募基金進行宣傳推介的過程中，基金管理人是否可以考慮由相關法律法規所認可的第三方以其特定財產為私募基金的收益提供擔保？一方面可以提高募資效率，另一方面也能夠將擔保方的擔保責任進行限定，可謂一舉兩得。
[1] 《全國法院民商事審判工作會議紀要》
75.【舉證責任分配】在案件審理過程中，金融消費者應當對購買產品（或者接受服務）、遭受的損失等事實承擔舉證責任。
94.【受托人的舉證責任】資產管理產品的委托人以受托人未履行勤勉盡責、公平對待客戶等義務損害其合法權益為由，請求受托人承擔損害賠償責任的，應當由受托人舉證證明其已經履行了義務。受托人不能舉證證明，委托人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院依法予以支持。
[2] 因《民法典》已正式施行，該司法解釋已被廢止，但相關規定已被《民法典》吸收。
