一． 基本案情[1]
高貴明于2018年初購買了彼岸大道公司作為管理人發(fā)行的契約型私募基金“豐盈嘉盛3號(hào)基金”并支付了300萬元投資款。根據(jù)該基金的《項(xiàng)目說明書》，基金受讓融資方名盛公司所持有的位于廣州市的價(jià)值逾3.8億元的租金收益權(quán)；基金投資退出方式為由名盛公司在基金存續(xù)期屆滿時(shí)回購基金受讓的租金收益權(quán)；風(fēng)險(xiǎn)控制措施包括名盛公司關(guān)聯(lián)企業(yè)、實(shí)際控制人提供連帶責(zé)任保證，以其位于廣州市優(yōu)質(zhì)商業(yè)作為項(xiàng)目的抵押物。半年多后，高貴明委托律師向彼岸大道公司發(fā)送《律師函》，載明：高貴明了解到彼岸大道公司將豐盈嘉盛3號(hào)私募基金募集的資金在沒有辦理“名盛廣場(chǎng)”第七層抵押擔(dān)保的情況下，擅自將資金劃給融資方，且到目前為止沒有辦理抵押擔(dān)保手續(xù)，現(xiàn)融資人已經(jīng)開始不按期歸還利息，該基金產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)完全失控。高貴明要求彼岸大道公司立即歸還其投資本金并按照10.5%/年的利率計(jì)算利息至歸還之日。此后，彼岸大道公司的業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)方木棉公司和控股股東錦安控股公司向高貴明出具《承諾函》，載明：若2019年3月31日前項(xiàng)目抵押物未能落實(shí)抵押，木棉公司及錦安控股公司將于十個(gè)工作日內(nèi)回購高貴明持有的剩余全部基金份額及利息。再后，涉案基金未能在上述《承諾函》規(guī)定的期限內(nèi)辦理相關(guān)抵押物的抵押手續(xù)，木棉公司及錦安控股公司亦未能在規(guī)定期限內(nèi)回購高貴明持有的涉案基金份額，高貴明遂訴至法院要求兩公司按《律師函》所述兌現(xiàn)承諾。
二． 法院裁判
一審法院援引《證券投資基金法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》、資管新規(guī)的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)定案涉《承諾函》系“保本保收益承諾”，違反了私募投資基金相關(guān)的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)屬無效，因此駁回了高貴明的訴請(qǐng)。高貴明不服提起上訴。
二審法院經(jīng)審理認(rèn)為：首先，案涉《承諾函》的出具主體并非金融機(jī)構(gòu)，亦非基金投資顧問機(jī)構(gòu)、私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)以及上述機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)人員，而是基金管理人的控股股東錦安控股公司、業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)方木棉公司。其次，案涉《承諾函》的出具并非是為了兜售基金產(chǎn)品、勸誘投資人認(rèn)購基金份額而作出的保本保收益承諾，也并非是在基金不能如期兌付或者兌付困難時(shí)，將本應(yīng)由投資者自行承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)由基金管理人或其關(guān)聯(lián)方承擔(dān)，而是因基金管理人在未對(duì)資金融入方資信狀況盡職調(diào)查、未落實(shí)抵押擔(dān)保的情況下就將募集資金貸出，也即基金管理人運(yùn)用、管理受托資金存在明顯過錯(cuò)的情況下，高貴明發(fā)函要求退回投資資金后，木棉公司、錦安控股公司向高貴明作出了案涉承諾。再次，案涉《承諾函》的內(nèi)容是承諾限期對(duì)基金管理人的過錯(cuò)行為采取補(bǔ)救措施，如果補(bǔ)救措施未能落實(shí)，則由作出承諾的主體以“回購”的方式讓高貴明退出基金。綜上，案涉承諾與違反委托人風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)原則的“保本保收益承諾”完全不同。此外，結(jié)合《承諾函》出具的目的、所使用的詞句，《承諾函》約定的“回購剩余全部基金份額及利息”，應(yīng)當(dāng)理解為由木棉公司、錦安控股公司以“回購”方式退還高貴明對(duì)案涉基金的300萬元投資，但高貴明依據(jù)豐盈嘉盛3號(hào)基金項(xiàng)目說明書中載明的“業(yè)績比較基準(zhǔn)為年化10.5%利息”，要求木棉公司、錦安控股公司按照年利率10.5%標(biāo)準(zhǔn)向其支付利息，因案涉基金合同中明確約定不保證一定盈利及最低收益，故高貴明該主張沒有合同依據(jù)，法院未予支持。
二審法院最終判令木棉公司、錦安控股公司給付高貴明投資款300萬元（扣除高貴明已收取的基金收益）及按同期銀行貸款利率和同期全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率（分段計(jì)算）支付利息。
三． 案件啟示
眾所周知，對(duì)于私募基金而言，對(duì)投資者承諾“保本或保收益”歷來是為監(jiān)管層和基金業(yè)協(xié)會(huì)嚴(yán)格禁止的。然而，相關(guān)方對(duì)投資者做出回購基金份額的《承諾函》就必然會(huì)被認(rèn)定為“保本或保收益”從而歸為無效嗎？從上述案例可知，答案是否定的。那么，怎樣的回購《承諾函》才是有效的呢？我們從上述案例的二審判裁中歸納出以下四個(gè)要點(diǎn)：
