目 次
引言
一、電子空間自治：對國家管理權力的挑戰
（一）自治模式的現實基礎
（二）自治模式的技術根據
（三）自治權力對抗國家公共權力的理由
（四）自治模式合理性及研究范式分析
二、政府管理電子空間：可行性與正當性研究
（一）電子空間再認知--從實證的角度
（二）政府管理電子空間的可行性分析
（三）政府管理電子空間的合法性分析
三、電子空間管理：尋求利益平衡的法治建構
（一）法律框架的總體平衡問題
（二）具體法律關系建構面臨的主要問題[page]
引 言
以國際互聯網為基干的網絡電子空間（cyberspace）的出現和發展對人類的政治、經濟和文化生活的影響正日漸增加。電子空間的出現和發展，是科學和制度的共同產物，科學給 予我們技術，藉此人們獲得了超越物理空間支配信息的能力和自由，另一方面，技術并非存在于真空之中，技術本身的發展和其引發的社會性后果，均離不開反映了技術規律和人類需要的規則的調整，這些調整性的規則體系構成了電子空間的制度。
在電子空間發展的初期，調整其技術和行為秩序的規則主要是自發形成的。但是，隨著互聯網使用的普及，電子空間帶給人們新形式?quot;財產"--網絡化信息性質日益復雜，信息技術賦予人們新的"行為權利"--支配信息的能力日益增強，新的信息支配權利的擴張同現實世界法律秩序的沖突日益突出。電子空間發展所引發的這些沖突，向人類提出了一個新的問題，是否應該對互聯網采取規制（regulation）？如果答案是肯定的話，規制的權力來源是什么，何人有權制定規則，規則制定應采用什么程序，實現救濟的途徑是什么？上述這些問題構成了互聯網管理問題的主要內容。
從九十年代中期始，人們基于不同的立場，提出了各式各樣的管理方案，從不同的角度嘗試對上述問題做出回答。謚泄砸瘓啪盼迥曛兩瘢丫貧稅ㄍ緗尤搿⑼繚擻⑼綬襠坦芾懟⑼綈踩芾淼確矯孀蓯妓氖嗖糠煞ü妗Ｕ諂鴆葜械摹豆業繾由濤穹⒄棺芴蹇蚣芪募分懈懷雋蘇韉夾偷幕チ芾砟Ｊ?"我國電子商務的發展，應當首先從同政府有關的環節入手，穩步推進。加強政府的示范和引導，通過實施政府信息化，促進政府和企業的溝通。"1無論是從立法的調整范圍和數量，還是從政府的主導政策來看，我國的互聯網管理顯示出政府主導型的模式。國外很多研究者據此將我國和新加坡同歸為政府管理為主導的、對互聯網管理較為嚴厲的國家之列2。
互聯網是國際的互聯網，我國現行的互聯網政策能否順應國際一體化的要求？政策是國家的政策，我們的互聯網管理政策能否在適應國際一體化要求的同時，又能有效地保護本國利益？
要回答這些問題，要求我們首先應該對互聯網的管理模式進行認真的研究，分析各種管理模式的現實可能性和正當性，在此基礎上，建立起既維護國家利益又順應國際潮流的網絡法律制度。[page]
一、電子空間自治：對國家管理權力的挑戰
自二十世紀九十年代中期始，同互聯網的普及和自發的技術性制度發展相伴隨，出現了要求電子空間自治的強烈主張，這其中有來自網民的聲音，也有來自于政府的倡導，更有來自于學術界系統化的理論主張。
來自網民的聲音：一九九六年，美國電子邊疆基金會發起人John Perry Barlow發表了著名的《賽博空間獨立宣言》，他以電子邊疆公民代表的身份，站在強烈反對政府干預的立場上，聲稱"你們（指國家政府－筆者注）既沒有征求我們的同意，也沒有接受我們的同意，也沒有接受我們的意見。我們不歡迎你們。你們既不了解我們，也不了解我們的世界。電子空間不在你們的國界之內，盡管它是一個公共建設項目，但別以為你們能夠建設它。你們不能。建設電子空間是一種本能的行為，它只有通過我們集體的行動才能發展起來。我們將在電子空間創造一種新的精神文明，但愿它比你們以前的政府所建立的世界更人道、更公正?quot; 3
來自政府的倡導：在互聯網的發源地美國，1996年下半年，美財政部頒布了有關"全球電子商務選擇稅收政策"白皮書；1996年底，克林頓總統親自倡導成立跨部門的電子商務管理協調機構――美國政府電子商務工作組（US Government working Group on Electronic commerce）,負責制定有關電子商務的政策措施，并協調督促相關部門實施；1997年 7月 1日，克林頓總統頒布了聯邦政府促進、支持電子商務發展的"全球電子商務框架" （A Framework For Global Electronic Commerce）。其中確立了政府管理互聯網的五項基本原則4：⒈私營部門必須發揮主導作用。⒉政府應該避免對電子商務的不當限制。⒊當政府必須參與時，政府參與的目標應該是支持和創造一種可以預測的、受影響最小的、持續簡單的法律環境，為商業發展營造合適的環境。⒋政府必須認清互聯網的特性。⒌互聯網上的電子商務應該在全球范圍內促進。上述內容顯示出美國政府倡導電子空間自治型的管理模式。
來自學術界的理論：學者們從網絡自我發展的有效性、網絡電子空間的獨特性、現實世界法律規則缺乏管理電子空間可能性（feasibility）和合法性(legality)角度，系統地闡述了網絡管理應該以電子空間自發形成的制度為主要內容的自治模式理論，這一理論強烈反對國家政府管理電子空間，形成了具有代表性的被稱之為網絡無政府主義5（cyberspace anarchism）理論。他們采用"國家""社群""（與現實世界不同的）獨特空間"等內含的諸如主權、人口、歷史、管轄權等概念性工具，構建起一個全球一體化的、由網絡電子空間公民自治的理想模型。
筆者以下將從這一理論的現實基礎、技術根據、自治權力對抗國家公共權力的理由等方面，對網絡自治模式分析討論：
（一） 自治模式的現實基礎
自治模式的主張之所以具有強大的吸引力，首先是基于互聯網繁榮發展的歷史事實。
網絡中現有的規則，最初是自發形成的；主要包括技術性規則，網絡禮儀、合同6等。
１.技術性規則。技術性規則對電子空間中人們的行為具有決定性影響，它近似于現實世界的物理性規律。例如，凡是組成Internet的計算機都必須采用TCP／IP協議進行通信，凡是進入收費網站都必須輸入規定的賬號和密碼等。這些技術性規則同現實的物理性規律不同之處在于，這些技術性規則是人類的設計之物，人們可以在一定程度上對其予以改變、修正。
２.網絡禮儀（netiquette）。網絡禮儀是"網絡"（net）和"禮儀"（etiquette）兩個詞的合并簡寫。它一語雙關地指明在Internet上應采取的適當行為。它是電子空間自發形成的規范人們行為的規則。這些規則近似于現實社會中的道德規范。例如，通過電子郵件、Usenet新聞組或換サ南刑該教逶贗nternet上傳送信息時，應該采用謙恭的態度，不要在Usenet上濫發消息，署名文件盡量簡短，尊重其他上網者和Internet服務提供商的技術約束，避免以淫穢內容傷害他人、惡意攻擊他人等行為等等。
３.契約。電子空間的技術發明者，將自由主義的文化觀念引入了電子空間的技術結構之中。同這一文化觀念一脈相承，在開放式參與、平面化的技術結構下，電子空間的發展和人們行為規范的最主要方式是契約方式。首先，局域網間的互聯，是通過Internet服務商（ISP）間締結契約而實現；第二、用戶上網，則需要通過與各層次的ISP締約契約，方能進入電子空間；第三、電子空間中的行為，例如當今方興未艾的電子商務活動，則更主要依賴于締結契約的方式實現。
４.上述規則的實施，主要利用過濾、分級、內容選擇平臺及斷線和加密等技術手段。例如，對于垃圾郵件（Spam）使用過濾器將之拒收，對于色情內容施行分級制或使用內容選擇平臺阻礙對這些站點的訪問，對于含有不符合網絡禮儀的新聞組和聊天室，或是將不合適的訪問者以斷線的方式驅逐出去，或是自己使用斷線的方式離開這一空間，對于重要的電子文件采取加密的方法加以保護等。
作為自發形成的互聯網規則制度體系，其發展過程主要是在非政府組織的推動下，經過自下而上的技術創新和推廣，最后形成了平面化結構的開放式參與空間。正是互聯網的繁榮發展證明了這種技術和規則互動模式的合理性。美國《全球電子商務框架》對這一制度體系的合理性進行了總結7：
第一，作為推動互聯網發展的主體，"雖然政府已在資助Internet網早期發展方面發揮了作用，但是Internet和全球信息基礎結構(GII)的擴展主要由私營企業推動。"
第二，作為互聯網管理的有效模式，"Internet的精華和爆炸性的成功，部分原因是其非集中化特性和自下向上的管理模式。"
第三，在互聯網技術的成長過程中，"Internet發展如此迅速的原因是普遍使用由產業界，而不是由政府制訂和推廣的自愿(voluntary)標準，沒有經歷費用昂貴的標準制訂和認可過程。這些標準之所以如此盛行，是由于制訂系統是由務實的技術人員管理的，沒有官僚主義的弊病。"
直到二十世紀九十年代中期，互聯網的發展歷程，基本上是一部政府缺位，在民間力量推動下，經過市場選擇形成強大的技術力量，自由低成本地支配信息的發展史。自治模式之所以將政府排除在互聯網管理之外，正是建立在互聯網發展過程這一現實基礎之上。
（二）自治模式的技術根據
如果沒有對互聯網本身至少是基本性的了解，理解和討論電子空間管理問題將是不可能的事情。但是，具體細致地羅列電子空間的技術特征，正如美國科學家B.CARPENTER所言，幾乎是不可能的，因為在互聯網技術方面，每天都有新技術出現，每天都在發生著新的變化。但是，總體上說，在宏觀方面，在網絡設計理念、網絡結構及信息傳遞這三方面，具有相對穩定的特征8：
１.互聯網自由主義的設計理念。被稱為萬維網之父的蒂姆.伯納斯－李在總結萬維網發展的歷史時說，"正是互聯網上的眾人以真正民間的方式建立了萬維網"9，互聯網迅速地走入千千萬萬普遍人的生活，得得益于網上眾人的參與。參與的網絡中的每一個自利的人，都希望獲得在網絡中自由支配信息的權力，每一個人都希望分享網絡上的信息。源自每一個人的希望共享權力和利益的合力，一方面形成了網絡自由主義的設計理念，即網絡技術應該圍繞信息使用的開放性、平等性和信息傳遞的可靠性、穩定性這一目的，保證使用者最大限度自由支配使用信息；另一方面，這一合力又成為技術選擇和淘汰的內在法則，使得與這一要求相符合的技術迅速發揚光大，而與這一理念不相符合的技術，卻難以在網絡中得到使用和推廣。
２.互聯網結構上的特點
在這一自由主義的設計念支配下，形成了包括統一資源識別器（URL）、超文本傳輸協議（HTTP）、和超文本標記語言（HTML）等一系列技術，使互聯網空間具備了開放式參與（open participation）、結構一致（consensus building）、不存在層級制的中心控制節點10等特性。在網絡自由主義設計理念指導下的、具有平等分享特點的網絡平面結構，帶來了信息方便、快捷、低成本的傳播，促成了整個電子空間的成長和繁榮。
３.互聯網信息傳遞的特點
（1）電子空間的信息傳遞，采用"動態路徑選擇"即時傳遞的方式。今天的互聯網技術，最初是冷戰時代的產物。Internet的前身是美國國防部的ARPANET(Advanced Research Projects Agency Network)計算機網,其設計目的是保證網絡的局部遭到破壞之后，仍然不影響信息的有效傳遞。設計者基于網絡本身是不可靠的這一指導思想，在發送和接受信息的兩端間技術設計上，不存在特定的"點對點"通信路線，信息傳輸的路徑由信息本身決定，而不依賴于特定的路線，即信息傳遞的"動態路徑選擇"方式11。
（2）電子空間信息傳遞控制方面，不象傳統媒體那樣有中心的控制結構。由于整個網絡是不規則的平面結構，不存在中心控制點和中央控制，任何人（只要上網），都應當能夠發布和更正信息，而任何人（只有上網）都應該能夠讀到它12。信息傳送的設備和人員可以在不改變信息內容的情況下，在網絡中自由轉移。
自治模式認為這種自由主義的設計理念，內在的排斥國家強權的干預，同時，電子空間的結構和信息傳統方式，也使得國家權力干預成為不可能。
（三）自治權力對抗國家公共權力的理由
基于上述互聯網發展事實和技術分析，自治模式者主張，電子空間，應該由網絡自發形成的管理機構，在全體網絡公民（net citizen）的參與下，在網絡禮儀和契約基礎上形成電子空間普遍適用的行為規則和糾紛解決機制；即在電子空間，應該只存在自治權力而不存在國家傳統的公共權力；理由歸納如下：
第一，公共權力欠缺實質意義上的合法性。公共權力的實質合法性來源于被治者的同意和授權，而電子空間的不確定性和其與國家地理邊界的非重合性，造成公共權力欠缺被治者的同意和授權，從而不具備實質意義上的合法性。
第二，權力欠缺程序意義上的合法性。權力性規則生效前必須告知被治者，在被治者知曉的情況下方能實施，這是對權力生效的程序性要求。由于電子空間中人們傳遞信息時所經過的地理管轄區是不確定的，因而，支配信息的人不可能預先了解某一地理管轄區的權力性規則，因而將這些權力性規則施加于電子空間中支配信息的人，不具備程序意義上的合法性。
第三，傳統法律制度下的公共權力無法解決電子空間技術特征帶來的特殊問題：包括：
（１）管轄權問題。
不同地理范圍的公共權力存在沖突。國家公共權力的有效性，取決于它在一定的管轄區域內得到普遍的遵守，而電子空間超越了地理邊界，它以動態路徑選擇的方式瞬時傳遞信息，使得信息的存在和傳遞可能跨越多個不同的地理管轄區，造成管轄權的沖突。
（２）公共權力的法律后果難以確定。
同管轄權沖突相聯系，對同一種行為，不同的地理管轄區可能有不同的法律規則，造成公共權力法律后果難以確定。
（３）傳統制度下的公共權力，無法在電子空間中實現權利和責任的平衡。
電子空間中的財產權和人身權同現實世界有較大區別，例如，電子空間中的財產不同于現實世界的有形財產，它可以在不改變其內容和名稱的情況下，在不同地理管轄區中任意轉移，以避開現實世界某一地理管轄區公共權力的不當干預，無論是相之當作動產還是不動產，現實世界的法律都難以達致權利和責任的平衡；又如，作為電子空間中身份的一種，一個人可以同時擁有多個不同名稱的信箱，同時具有多重身份，將現實法律秩序中的人身權保護和責任施用于這一領域，也難以達致權利和責任的平衡。唯有那些了解這些權利內容和技術性質的電子空間中的人們，才能真正理解并通過合意和技術性手段，實現電子空間中權利和責任的平衡。
第四、電子空間形成的自發秩序具有強大的發展動力和解決問題的能力。因為自治模式是在網民合意基礎上自發形成的，又因為這種秩序具有地方性和多樣性（例如，這些自發秩序包括不同電子空間區域的"禮儀"，對于特定行為達成的契約等），因此， 這種自發秩序下的規則，猶如生物學上物種形成過程，可以自我組織、自我調整，進而具有強大的發展動力和調整性。
另外，自治模式論主張電子空間中的信息自由權利具有優先性。他們認為：雖然電子空間中的行為可能對現實世界造成不利影響，但是電子空間不只是充斥著電子色情和電子賭博的危險之物，它主要是給人類帶來了自由支配信息的巨大利益。拒斥政府干預獲得的自由支配信息的巨大收益，足以壓倒政府借干預不良行為而過度干預所獲得的收益。再者，所謂的不良行為可以通過網絡的自發秩序得以有效抑制。
據此，自治模式論者提出國家政府應將"禮讓(comity)"原則和"授權"觀念適用于處理同電子空間自治法律制度。面對電子空間自發形成的一體化法律制度和自治權力，國家政府應該采取國際法中?quot;禮讓"規則，對其采取尊重的態度，慎重對待.由于這些規則表達了網絡公民的意志，是電子空間公民授權的產物，對其采取禮讓和尊重原則，本身就是對電子空間中人民的意志表達和授權的尊重。
（四）自治模式合理性及研究范式分析
在電子空間管理問題上,自治模式論者提出了建立于自發性契約基礎上的、由全球一體化的管理機構和管理規則為主要內容的制度模式。由于自治模式充分地考慮到互聯網發展過程中自發秩序的重要推動作用,和電子空間獨特的技術性質，其分析具有一定的合理性。自治模式重視非政府民間組織和民眾的作用，主張在開放、合意基礎上形成規則，強調規則形成的實質合法性和程序合法性，注重規則的有效性，關注網絡平等共享信息這一獨特的使用價值，這些主張包含了民主、一體化、有效性等豐富的合理價值內核，在建立電子空間管理制度時，這些主張應該引起我們的足夠重視。
但是，筆者認為，上述合理價值內核作為自治模式所追求的目標，并不意味著僅僅由自治模式必然能夠達到這一目標。自治模式其實是一種極端化的立場：從現實基礎上，自治模式將互聯網發展至今的歷史當作一部完美的、不存在（或者是基本上不存在）缺陷的成功發展過程；從研究對象上，將電子空間視為同現實世界沒有多少聯系的迥異之物；從利益衡量上，視網絡利益壓倒其他一切利益；從管理主體上，把國家政府絕對化的排斥在管理之外；從規則形成和實現過程上，強調自發秩序的絕對有效性。
這種極端化的立場，從其研究范式13上，推崇自發秩序，強調契約、合意的有有效性，絕對化地拒斥政府參與電子空間管理。在分析中，自治模式論者采用生物學的比喻（例如將電子空間比作適合生物自然進化的環境，或將之比做自然地適合電子空間自發秩序生長的細菌的"培養基"），利用契約、合意、一體化等概念，得出依靠契約形成自發秩序的有效性和排斥政府管理的結論。從研究范式上看，其問題仍然是既有的政府與市場關系這一重大社會問題，其結論仍然是堅持市場這一"看不見的手"應該在社會管理中起絕對作用，反對政府干預的立場。只不過是在市場優先研究范式這一"舊瓶"中裝入了"電子空間"的"新酒"。
從范式角度評價自治模式論者研究立場，給我們研究網絡管理模式帶來認知角度和方法論上的啟示。對自治模式研究范式角度的認識，可以幫助我們借鑒政府與市場關系研究的既有知識，借助政府與市場關系研究中的認識工具或模型，從實證角度和價值分析角度，思考評價自治模式的合理性與局限性：
一、從實證的角度，在網絡管理中是否存在市場失靈，如果存在的話，自治模式在認知電子空間時是否忽略了這些現象？二、如果存在電子空間的市場失靈，電子空間的獨特性是否達到了可以做出政府喪失管理能力和合法性價值判斷的程度？三、如果上一問題的答案是否定的（僅僅是一種假定），那么如何恰當的處理政府與市場的關系，政府管理是否可能？價值合理性何在？四、政府管理的領域和具體方式為何？
自治模式能夠成立的話，必須經受住這些問題的挑戰，對這些問題做出回答。即使自治模式不能夠回答全部或部分上述問題，這種研究仍然具有意義，因為，這種分析本身就會擴展我們關于電子空間管理問題進一步的知識。[page]
二、政府管理：必要性及可能性
（一） 電子空間再認知--從實證的角度
１.電子空間是產生廣泛外部性的公共物品
自九十年代中期，隨著互聯網使用的普及，它已不像發展初期那樣，僅是一小部分上網者的私事，電子空間也不再是孤立之物。電子空間信息技術的發展已經引發了廣泛的沖突，這些沖突主要包括，個人隱私權與社會公開性的沖突，信息安全與信息自由的沖突，商業與社區的沖突，繁榮創作與保護知識產權的沖突等。從經濟學的角度，互聯網對現實生活的影響使之成為產生了廣泛外部性的公共物品。英國行政法學者Mark Gould對這一問題進行了闡述14：
隨著互聯網作為信息傳播方法的巨大發展，我認為互聯網的核心功能應該被認為是公共性的。在早期，互聯網更類似于一種私人系統，但是它發展成為一種重要的基礎設施即意味著，早些年的市場分配資源方法現在是不相稱的。作為一種基礎設施，涉及網絡的決定可能會影響到網絡用戶范圍之外。這種外部性可能是積極的（例如方便的獲取信息可以減少政府或商務組織的成本），或許是消極的（例如域名登記15對商業標志的沖擊），它們的影響應該在政府過程中得到考慮。此外，網絡資源分配的壟斷權力可能對消費者造成剝削。進一步的，隨著互聯網更加商業化（特別是競爭性域名服務器的產生，如同被IANA所倡導的那樣），在互聯網核心職能提供者面臨失敗的情況下, 政府確保某些重要職能將是非常重要的。
互聯網使用的普及和影響的增加，使電子空間成為帶有廣泛外部性的公共物品，Mark Gould的這種分析和判斷具有實證性依據，但是，公共物品并非意味著政府必然介入，也更不意味著政府的干預必然是合理的。我們還需要進一步的實證基礎上的知識。
２.電子空間管理存在多方面的"市場失靈"
如果進一步從實證角度觀察，我們會發現，自治模式論者們所主張的"全民參與"的自治管理是不存在的，現實存在的自治模式中所包括的管理機構、管理規則在解決電子空間廣泛的負面外部性問題上存在著諸多的失靈：
第一、管理機構的實質合法性缺陷
如果說一國地方政府管理全球化的電子空間，缺乏被治者的同意和授權的話，那么，私人管理機構在這一方面的資源，較之國家政府更為欠缺。
電子空間的人們并不是一個整體，他們仍然是有著不同需要和選擇的現實存在的人。私人管理機構，行使權力也并沒有得到這些利益需要各異的人們的一致同意。但是，隨著互聯網的普及，這些缺乏授權的機構享有的管理權力卻在逐步增加。在其權力增加過程中，這種內在的缺陷正逐步表現出來，學者們從五個方面對民間性自治機構權力擴張的缺陷做出總結16：
首先，"現在的電子空間管理，太依賴于一小部分因歷史偶然選擇而起作用的人的良好愿望，因為他們是在正確的時候站在了正確的位置。"第二，"最具有公共性質的頂級域名由一個私人性機構控制，它享有域名登記和分配的壟斷權力。正如 Adam Smith指出的那樣，私人壟斷較之于政府壟斷更為糟糕。"第三，"美國作為一個排他性的角色，在現在的制度中占據著統治地位。"第四、"對于商標和其他知識產權保護，缺乏足夠的重視?quot;第五，"最為重要的是，這種制度缺乏正式的結構和合法化。"
美國行政法學者，WIPO組織成員A.Michael Froomkin根據自己在WIPO工作的經驗，對ICANN和WIPO等所謂民間機構管理電子空間進行了批評，"真正的自下而上的民主和市場力量當然是好的。問題的癥結在于，那些打著自下而上幌子，卻又借助政府或類似于政府的權力，以犧牲新參與者和消費者利益為代價鞏固既得利益的行為。" 17
上述批評提醒我們，在電子空間管理問題上，如果在"國際一體化""自下而上的民間組織"等頗具吸引力的字眼下，把至少是代表了本國大多數人利益的代議制政府排除在涉及本國事物管理之外的作法，本身便存在很大的缺陷。這種缺陷問題不僅在于這些管理機構缺乏實質意義的合法性，更在于它們缺乏程序性的合法性。
第二、自治模式下的私人管理機構欠缺程序性的合法性。
自治模式所主張的管理機構，較之于國家政府，其權力運作存在著更為嚴重的程序合法性缺陷。從整體上看，現在的自發性民間管理機構，大多在美國，其工作語言主要是英語。因此，分散于世界各地、語言各異的人們，在知悉規則內容，參與、監督這些機構制定的規則方面，存在著地理上的、語言上的障礙和高昂的參與成本。同時，對這些機構決策失誤的救濟手段也嚴重不足，在爭議出現后，在爭議解決機構選擇，事實發現和決定做出的有效性方面，都存在難以消除的障礙和相當高的解決成本。
A.Michael Froomkin以世界知識產權組織（WIPO）和ICANN在管理域名方面的缺陷為例，對這一程序性缺陷提供了實證性的材料：
根據作者的經驗，WIPO是這樣一個機構，它通過極其有限的磋商，黑箱式的決定做出程序，由一個秘密的秘書處起草報告和協議，再交由一個私人性組織ICANN去對全球性的頂級域名施加限制。WIPO制定規則的程序不同于被廣泛認可的自發性技術性規則，也不同于民主社會的決定做出程序，各利益團體的實力既不均衡也難以對WIPO的決定進行監督。結果是，即使是活躍的公民和立法者也難以衡量國際性的規則制定程序的后果。相當重要的原因在于，如果這一程序存在嚴重缺陷，是否會有人披露，即使存在披露者也無濟于事：沒有特別的理由去相信披露者會引起相關審查者的注意，即便審查者注意到了，也難以采取有效的方式確定這些問題的真實性。18
第三、存在電子空間自發秩序無法解決的與其技術特征相關的特殊問題。
由電子空間技術發展引發的對現實世界的負面外部性問題，例如，網絡不良信息、電子賭博、黑客攻擊、計算機病毒等現象對現實的危害正愈發突出，這些問題僅靠自律式的網絡禮儀和網絡契約不能夠滿足需要。
技術性的管理機構和管理規則，面對不同地區政治制度和文化觀念的差異，不能夠滿足不同地域的人們解決糾紛的要求，近年來，全球性的網絡域名糾紛增多并且解決得不盡人意，也說明了這一問題19。
此外，全球性電子商務的發展，對信息安全技術提出了更高的要求，電子交易中交易信息的真實性、安全性、信息的統一性和不可否認性，需要權威性的地方機構制定相應標準，并就商務爭議提供方便迅速的解決途徑，這些僅靠電子空間技術性管理機構也難以實現。
３．電子空間管理的市場失靈僅靠自發秩序難以治愈
自發性的技術管理機構介入社會問題的管理后，隨著其權力的擴張，也帶來了種種問題。那么，自發性的秩序是否能夠自然治愈這些病癥呢？
筆者認為，無論借助"自下而上的"管理機構，還是借助于自發式的規則形成方式， 電子空間僅僅靠市場力量遠遠不能夠克服其內在的管理缺陷而實現電子空間的一體化。電子空間自發秩序的自我調整能力不能達到自治模式論者們的期望。這是因為：作為電子空間載體的電信網絡和電子空間本身的公共物品性質。
（１）承載電子空間的電信網絡具有自然壟斷20（natural monopoly）的屬性。近些年大量的研究表明，無論是作為電子空間載體的電信網絡提供市場（典型的例子如中國電信），還是面向最終用戶的服務市場（典型的例子如美國的微軟公司），都存在規模收益和網絡外部性。電信市場本質上是一個不完善市場，具有自然壟斷的屬性。"國際電信聯盟用大量的事實與數據，分析了互聯網市場的集中化趨勢及其危險性。它警告說，規制者再認為互聯網是世外桃源，無需像其他產業那樣關注反拖拉斯問題已經不安全了。" 21
（２），電子空間的技術特點，決定了這一空間是一種開放式參與、不存在中心控制的公共物品。近些年來經濟學家展開的公共物品研究，在公共物品是否僅靠市場自發秩序克服自身缺陷問題上，取得了大量富有啟發性的成果。作為這些學術研究的杰出代表，無論是加勒特.哈丁（Garrett Hardin）的"公地悲劇"，梅里爾.弗拉德（Merrill M.Flood）等的"囚徒困境"，還是曼瑟爾.奧爾森（Mancur Olson）的"集體行動邏輯"，都已告訴我們，公共物品管理的市場失靈難以靠自發秩序治愈，自治模式論者絕對排斥政府的立場存在理論及實證的缺陷。
因此，自治模式絕對排斥政府介入電子空間管理的選擇是不能夠成立的。
（二）政府管理電子空間的可行性（feasibility）分析
我們上述從實證的角度和市場失靈的范式角度對電子空間的再認知，只是表明自治模式的缺陷和電子空間對政府介入的需要。如果電子空間的性質獨特到了政府管理不具備可行性的地步，那么，即便這一領域對政府干預的需要再強烈也沒有意義，因為政府缺乏干預的現實手段，政府的干預無法實施，因此其行為也就沒有了意義。
筆者認為，如果我們對電子空間采用實證的分析方法具體分析，便會發現自治論者的理論對電子空間技術特性存在夸大的地方：他們認為：對電子空間具有決定性影響的第一位規則是技術性規則。對于網絡世界中的人們，這些技術性規則相當于現實世界中的物理性規律一樣不可抗拒。
但是，正如美國著名網絡法研究專家、哈佛大學的Lawrence lessig教授指出的那樣，電子空間技術性規則同物理性規律的不同之處在于，這些技術性規則是人類的創造之物，人類為了自己的需要可以一定程度上改變這些技術規則，國家法律完全可以通過支配技術性規則(包括網絡接入，各種軟件和程序等)對網絡實行間接管理（indirect regulation）22。
具體地分析，所謂的電子空間，主要存在和表現為三種形式：第一，作為電子空間載體的電信網絡；第二，電子空間中的信息內容；第三，利用電子空間技術的行為。政府對管理電子空間的管理相應的也分為三個部分：
1.電信網絡。由于電信網絡和電信經營者處于一國的地理范圍之內，對之管理雖然可能涉及另一國，但是，實踐表明，電信網絡管理基本上在一國政府的管理能力之內。
2.信息內容管理。在控制電子空間中信息的內容上，可以具體采取硬件控制和軟件控制的方法23。（1）硬件控制。通過電信網絡和電子設備，才能夠完成電子空間的諸種行為。政府可以采取的最極端手段是，當電子空間給本國可能帶來毀滅性的影響時，政府可以切斷電信網絡同境外的聯系，停止電子設備的使用。當然這種做法是一種極端的成本高昂的做法，一般情況下政府不應該也不會使用動用這種強制性的權力；第二，可以通過控制訪問出口進行控制。例如，我國政府制定的《計算機信息網絡國際聯網出入口信道管理辦法》第二條規?quot;我國境內的計算機信息網絡直接進行國際聯網，必須使用郵電部國家公用電信網提供的國際出入口信道。"（2）軟件控制。通過過濾、終端訪問控制等軟件，政府可以將已知的反政府的或色情類等內容過濾掉，阻止本國用戶對這些網站的訪問。
現在，包括美國、德國、法國、澳大利亞、新加坡、中國等世界很多國家，在信息內容管理上，都不同程度的通過立法，采取上述方法對本國內的電子信息內容進行管理控制。
3.電子空間行為管理。
國家政府對電子空間行為的管理，是因為這些行為會對本國造成影響。由于對本國造成影響的行為及行為后果，主要同本國的網絡服務商和用戶有關。政府可能通過法律規定，使網絡服務商和用戶承擔不良行為的責任，對大部行為施加限制。正如Jack L. Goldsmith分析的那樣，由于本國的網絡服務商及用戶的財產和人身基本上在該國政府控制之下，這種管理是完全可行的24。
電子空間中支配信息的行為絲贍懿輝詒竟牡乩砉芾矸段е冢牽謖梢醞ü芾肀竟耐緹吆陀沒В栽黽佑敕欠ㄐ形泄氐某殺糾炊緣繾涌占淶男形┘佑跋歟鈧沾锏焦芾淼哪康摹＠紓淙歡隕顯夭渙夾畔⒌男形耍還荒芏粵硪還納顯卣囈蟹芍撇茫牽侍獾墓丶輝謨詿耍捎謖廡┬畔⒌拇ズ褪褂萌【鲇謔褂玫某殺競頭獎慍潭取Ｒ虼耍ü員竟耐綬裉峁┥毯陀沒У墓芾恚岣呋袢≌廡┓欠ㄐ畔⒌某殺競圖際跎系姆蹦殉潭齲梢苑樂勾蠖嗍渙夾畔⒃詒竟斐捎跋臁?/p>
（三）政府管理電子空間的合法性（legibility）分析
自治模式論者認為政府運用公共權力管理電子空間欠缺合法性。這些主張主要源于以下原因：一是互聯網的世界一體化性質，使國家政府管理世界范圍內的電子空間缺乏權力合法性來源；二是互聯網的重大價值在于其互聯互通性，政府的干預可能會使電子空間支離破碎，破壞網絡的固有價值。
此外，西方很多人排斥公共權力介入電子空間管理還有更深層次的歷史文化原因：如前所述，無論是互聯網的技術結構，還是其開放式的自由使用功能，都包含了西方自由主義的文化觀念，它所獲得的巨大成功，同西方視公權力為"惡"的限權觀念結合在一起，更強化了對公共權力介入這一自由領域所產生負面效果的憂慮。
筆者認為，無論是電子網絡互聯互通一體化的要求，還是對公共權力本身"性惡"的關注，都不能夠否定政府管理電子空間的合法性。只有國家政府的適度介入，建立起包括政府公共權力在內的合理法律框架，才能夠實現電子空間合理的世界一體化，電子空間的權利才能得到實現和保障。
1、地方性政府權力合法性與電子空間一體化的關系。電子空間的價值在于它擴展了人類支配信息的能力，沒有世界范圍內網絡的互聯互通，電子空間的價值將大打折扣。國家政府的管理是否缺乏權力合法性來源，它是否破壞了電子空間的一體化，不能泛泛地對比電子空間的一體性和國家公共權力的地域性，而應在現實基礎上具體分析：
首先，電子空間的參與者、電子空間中行為與信息內容的影響具有地方性。對于本國的參與者、實際結果發生在本國內范圍內的信息內容和行為，以及發生在境外但對本國有重大影響的信息內容和行為，無論是權力來源還是根據國際法原則，國家完全具備實施公共權力予以管理的合法性。
第二，在電子空間世界一體化制度構建過程中，只有國家政府的介入才有可能實現本國公眾利益的最大化。世界一體化是當今的大勢所趨，電子空間的一體化更具有本身的價值，但是，一體化之所以有價值，在于它減少了交易成本，實現了一體化參與各方利益最大化。由于參與一體化利益主體的特殊性和多樣性，一體化不可能靠自發秩序形成，它是各參與利益主體通過制定規則，互有所獲、互有讓步后，達成的權利義務平衡基礎上各方利益的最大化。
正如學者們指出的那樣，"如果沒有代議制政府，公民社會也就不能找到其利益表達的有效方式。25" 電子空間同樣是一個充滿利益沖突的世界，沒有作為本國利益代表的國家政府的參與，公正合理的一體化制度將難以形成。前述自治模式下的自發性管理機構的缺陷證明了這一點：沒有國家政府的參與，電子空間一體化的規則，要么可能成為一小部分欠缺實質及程序合法性機構的專利，要么可能被一些大國所主宰。
國際社會在處理域名問題上的爭議便是突出的一例。由于美國在互聯網起源過程中的歷史地位，互聯網的域名規則和爭議解決機構主要在美國。為了減少域名爭議和便利地解決域名糾紛，在規則一致基礎上的域名管理本地化勢在必行。一九九八年，二百多個國家和實體在國際頂級域名管理備忘錄（gTLD-MoU）上簽了字，但是這一協議沒有得到美國的認可，一九九八年初，美國提出了自己的"綠皮書"，受到了包括歐盟在內的國際社會的反對，歐盟認為，美國的提案讓人擔心美國通過互聯網擴展其在商標和糾紛處理領域的司法權力。美國商務部后來發布的域名體系改革的"政策宣言"，國際電聯的報告評價它"基本上是綠皮書的翻版"26。
現實說明，"虛擬電子社會"并不虛擬，在電子空間世界一體化制度構建過程中，需要國家政府的適度介入才能夠實現本國公眾利益的最大化，才能夠實現公正合理的一體化電子空間新秩序。
2、公共權力與電子空間自由保障
互聯網自由主義的設計理念，擴展了人類支配信息的自由，賦予了人類支配信息的新權利。網絡自治論者認為，公共權力的介入將會妨礙支配信息的自由，限制電子空間的人們支配信息的權利。這種擔心不是沒有道理，公權力本身所固有的性質，使其有可能侵害信息自由和相關權利。但是，同現實世界一樣，公權力本身固有的這種危險性，不能成為將之完全拋棄的理由。根據電子空間的現實，合理的運用權力，并采取種種機制對之進行控制，才是理性的選擇。
人們關于公共權力存在必要性問題的討論，自古希臘至今的論著學說可謂汗汗牛充棟，在此沒有必要畫蛇添足。筆者在此要說明的是，正是由于電子空間的獨特性質，使公共權力調整電子空間的秩序成為必要。同時，由于電子空間的技術力量，改變了傳統的為公共利益需要而存在的權力與權利之間的平衡，出于利益平衡的需要，公共權力范圍和程序也將不同于傳統的權力范圍和程序。筆者在此以電子空間管理目前最為重要且爭論最為激烈的兩個領域，分區制（zoning）和加密(encryption)管理為例予以分析：
（1）電子空間中公共權力對個人權利的保障：分區制管理問題
電子空間開放式參與的技術結構，決定了它是一個開放性的公共領域（public domain）。電子空間中公共權力介入下的邊界清晰的公共領域和私人領域，是個人自由行使權利的必要條件。
在信息內容混亂、人人可以為所欲為的電子空間自然狀態，人們的權利難以實現和保障。無論是充斥于電子空間的不良信息，未經他人允許的垃圾郵件（spam）,還是在機主不知的情況下在其電腦中放置cookie程序搜集他人信息的行為，以及將他人享有知識產權的信息當作共享之物，都是對他人自由和權利的侵害，說明界定電子空間中公共領域和私域的界限非常必要。電子空間中強大的匿名（anonymity）、加密（encryption）技術的發展，使得人們在這一公共領域自由活動的能力大為擴展，政府有必要介入這一公共領域，對這一公共領域進行分區（zone），以確定公域和私域。
政府對電子空間的適當分區(zoning)，對信息內容的分級（v-chip），是將這一社會空間條理化的過程。它使人們在這一空間中的行為及內容有序，使人們行為的權利和責任相平衡，保護人們免受他人任意侵入自己權利范圍，因此，從分區和分級管制把電子空間變得像現實世界一樣有條理有秩序的角度而言，政府的這種管制，和自由主義者在維護個人自由方面的主張是一致的，它在公域和私域之間做出劃分，并提供了一張虛擬空間的導航圖，自由主義應該贊成而不是反對這種管制。
（2）電子空間公共權力與個人權利的平衡：密碼管理問題
公共權力是否侵犯了個人自由？除了上述分級制問題之外，關于公共權力與個人權利方面的重大爭論是加密管制問題。通過對加密管制的討論，將會深化公共權力干預電子空間是否侵害個人權利這一問題的理解。
近些年來，在美國，圍繞著密碼術與公民權利、密碼術與憲法問題展開了激烈的辯論，它涉及公共權力是否侵害個人權利這一重大憲法問題，一些人認為，"這一辯論的結果將決定信息空間的法律管制，而這將決定其社會結構及社會倫理"，另一些人甚至認為："這是一個生與死的問題。" 27
信息時代廣泛運用的密碼體系，是一種算法公開，其安全性依靠密鑰的保密技術28。它為電子空間中自由、秘密的傳遞信息提供了安全保障。加密技術的發展，造成除了持有解密鑰匙的人，其他人將無法解開傳遞的信息。加密術是電子空間安全的基礎，無論是電子商務的發展，還是信息的自由傳播，都依賴強大的加密術支持作為安全保障，但另一方面，它也大大的有助于犯罪等非法活動。問題的核心在于，隨著各種算法的發展，除非事先持有某一算法的解密密鑰，否則事后解密幾乎是不可能的。關于這一問題的憲法性爭議是，政府是否應該擁有各種加密算法的解密鑰匙，即密碼術的"后門（back door）"。
在美國，持反對意見的人認為，政府的這種做法違背了人權法案，既憲法第一至第十四修正案，最低限度上也違反了憲法第四修正案，即"除依照合理根據，以宣誓或代誓言保證，并具體說明搜查地點和扣押的人或物，不得發出搜查和扣押狀"。強制性密鑰托管在某種程度上可以說是在沒有法庭搜查令的情況下就進行的搜查與剝奪。
一些法官和學者使用闡釋憲法文本和探求立法者本意的方法，將電子時代的信息包括在二百年前立法者所規定的"住房、文件與財產"之中。但是，這種闡釋學的方法本身就是建立于虛構基礎上的推理，對這種探求立法者本意的闡釋方法，德沃金在《法律帝國》一書中予以了詳盡的解構和批評29。因為，"憲法的目的在于解決權利問題，而不是將憲法處于闡釋性的爭論的漩渦之中。" 30
美國哈佛大學的Lawrence lessig教授從建立于技術基礎上的權力能力和權利能力的平衡角度，富有洞見地對加密技術需要政府管理、同時對政府這種權力需要更為強大的制約做出了分析31：
公共權力存在的價值，在于這種權力具有保障公共利益和個人權利的能力。由于權力存在濫用的危險，有必要就權力內容和行使程序和救濟做出規定。現代憲法和行政法律制度對此做出了詳細規定，它們構成了對公共權力的限制。但是，這僅僅是對公共權力的一種限制。公共權力還受到另外一種限制，那就是由自然規律和技術決定了的能力限制，這種能力限制同樣適用于個人權利。公共權力對個人權利施以保護和限制的程度，個人權利免受公共權力約束的程度，取決于這些自然規律和技術力量決定了的權力（利）能力的強弱。憲法及行政法規則所規定的公共權力的范圍和程度，是由自然規律和技術能力決定下的權力能力和權利能力的平衡。
例如，美國憲法第四修正案所確立的事后搜查的程序性原則，在于政府擁有的無論是竊聽、搜查等公共權力能力，能夠在需要的時候，實現事后搜查的目的；而公民的權利能力，則由于公共權力受相對簡陋的竊聽、搜查技術的限制，能夠借助于憲法第四修正案，免于政府非法的侵擾行為。"但是，當技術改變時，我們應該做什么？當技術使警察更容易監控居室所發生的一切時，法院需要怎樣做？同樣的，當技術幫助個人很容易的隱匿起來時，法院又需要怎樣做？" 32
如果不是技術的劇烈變動改變了權力能力與權利能力間對比和平衡，我們往往視已有的憲法和行政法對公權力某種程度的限制為絕對的當然之事，甚至做出"就行政權與公民權性質而言，是無所謂平衡問題的"33這樣的判斷，把一些公民權保護的條款當作抵御公共權力的絕對之物。但是，正如Lawrence Lessig教授所指出的那樣，在思考公權力的強度問題時，"我們應該考慮技術性的限制。因為當這些技術性的限制發生改變時，更為重要的是，當我們有力量改變它們時，將鋼性憲法置于模糊之地的現象便發生了。" 34
關于搜查的正當程序的意義在于，在公民的隱私權利得到保障的同時，為公共利益的需要進行搜查時，"再厚的居室之墻也會屈服于法院的令狀而洞開35。" 由于網絡中匿名技術的發展，如果事先沒有對解密技術的控制，事后單靠獲得搜查令便沒有實際意義，一定長度的加密算法將使法院的令狀成為一張廢紙。"有人或許會說，事先掌握解密鑰匙本身就是一種搜查（當然這種一種闡釋的方法），但是，如果沒有搜查令的存在，這把鑰匙從來不會使用或復制，將之視為搜查就是令人奇怪的。或許它是一種扣押，但是其后的問題便是這樣一種扣押是否合理。"36于是，問題的關鍵是如何在法制的框架內保持公共權力和個人隱私權利之間的平衡：個人權利能力增長的同時，公共權力能力應該同步增長，以維護公共利益和公共安全；在公共權力增長的同時，對公共權力的法律制約也應該同步增長，以防止這種權力的濫用。如何在法律制度的框架內保持這種平衡，而不是將二者之一絕對的拒斥，才是理性、務實的態度。于是，問題轉化為政府事先如何擁有密鑰，如何設計嚴格的實體性和程序性的權力制約機制，而不是簡單地拒絕政府擁有密鑰，將之視為對個人權利的非法侵擾。
有人這樣評價加密技術造成的公民權利能力擴張和公共權力擴張面臨的難題，"人類一下子掌握了前所未有的巨大力量，可是不知道這力量該怎樣用，交給誰管合適。往右偏一步，很可能出現人類歷史上最嚴酷、最無孔不入的專制，往左偏一步，又有可能出現毀滅人類社會的無政府狀態。37" 但是，這一兩難問題，不能夠因為上述恐懼而裹步不前。只有在法制框架內建立新的權力與權利能力間的平衡方能夠解決。
事實上，在美國、德國、俄羅斯、法國等國家，都存在不同程度的加密技術的控制。問題的關鍵在于，如何在技術發展的情況下，立足于既保障個人權利，又注重公共利益，更合理的構建公共權力與個人權利間的平衡秩序，對于公法學者來說，這是一個重大而現實問題。
因此，無論是從電子空間作為公共物品的性質角度，還是從政府管理電子空間的可行性上，以及政府管理電子空間的合法性角度，都不夠絕對地將政府排斥在電子空間管理問題之外。當然，在政府介入電子空間的管理中，仍然同現實世界一樣，存在著政府權力濫用的問題。因此，我們必須創立與電子空間的現實相吻合的一種機制，在公權力介入這一領域的同時，加強對其控制和制約，使之正當行使而不致濫用，這種控制和制約機制得以實現的重要環節就是建立合理的電子空間管理法治框架。[page]
三、電子空間管理：尋求利益平衡的法治建構
筆者在第二部分考察的結論是，電子空間管理既不能完全將政府排斥在管理主體之外，同時，又應該對政府權力予以制約，電子空間管理的關鍵是如何建立起合理的電子空間管理的行政法治框架。中國在建立這樣的電子空間管理的行政法治框架時，一方面需要從電子空間的技術特點和中國的實際情況出發，同時又要適應有關與電子空間一體化相關的國際法律體系（主要是WTO中的有關規定）。中國電子空間管理法治框架的建構過程，應該是適應上述要求并將之很好結合起來的過程。
（一） 法律框架的總體平衡問題
通過對電子空間做為公共物品的屬性的認知，以及政府管理電子空間和可行性和合法性分析，筆者認為自治模式將政府絕對排除在互聯網管理之外，無論是從實證上，還是法理上，都是站不住腳的。但是，自治模式理論的提出，也提醒我們，政府在互聯網管理問題上，應該節制有度，尊重市場力量和技術的發展規律，注意公共權力和個人權利的平衡。因此，電子空間管理的行政法律總體框架，應該在公共利益維護和個人自由保障、政府規制和市場自由、技術安全和技術創新之間保持平衡，建立起適應并保障電子空間繁榮發展的行政法律框架。
為了保持上述利益關系的平衡，在電子空間管理的法治框架構建上，應該注重行政實體法律規范的科學合理，同時，建立相配套的公正透明的行政程序規則和有效的行政救濟機制，以實現行政管理法律關系和行政救濟關系的總體平衡。這種平衡，一方面是調整行政權力的行政法律科學的本質要求，另一方面，又具有適應世界一體化法律環境下電子空間發展的特殊意義：
1.保持法律框架的總體平衡,是保持電子空間內在發展動力的需要。
做為推動電子空間發展的內在動力，非政府的私人組織，在自由市場秩序下，在技術創新和規則形成過程中發揮了重要的作用。在整體平衡的法律框架中，實體規則的科學合理，程序規則的透明開放，救濟程序的方便有效，可以保證民間力量繼續在推動電子空間發展中發揮積極作用，有利于保護市場力量和技術創新。
2.保持法律框架的總體平衡，是適應世界一體化法律環境對電子空間管理要求的需要。
電子空間的重要價值在于世界一體化的互聯互通。世界一體化的互聯互通，不可能通過自發秩序形成，而是以國家為整體、以政府為國家利益代表的互聯互通。在世界一體化過程中，國家政府是電子空間一體化的主角，而這些主角們活動的舞臺則是世界貿易組織（WTO）。中國入關在即，電子空間管理法律制度應該適應WTO有關法律規定的要求。 38
負責亞太貿易的助理美國貿易代表，中國加入WTO的美方首席談判代表Robert Cassidy，作為WTO法律專家，就WTO的要求做出了說明39：WTO法律框架做為一個整體，可以具體化為兩個部分，一是基本的法律原則，主要是，1、杜絕歧視、保障貿易權利；2、貿易體制的透明化；3、對某些行政決定有權向司法部門進行投訴，進行司法審查。二是具體的基本規則，主要是在互有讓步基礎上達成的具體市場準入規則。
滿足上述WTO法律原則的電子空間管理法律文件，從總體上說，仍然是要求參與國的法律體系的整體平衡，尤其是行政管理規則和行政程序規則、行政救濟規則的總體平衡，以滿足實體的（國民待遇權利）、程序的（法律制度公開透明）救濟的（保障司法審查）三方面的要求。
我國目前已通過包括《電信管理條例》《互聯網信息服務管理辦法》《電信網間互聯管理暫行規定》等多部涉及互聯網管理的法律法規，此外原郵電部制定的一些電信網絡管理規定也與互聯網管理問題相關。從適應上述總體平衡的要求上，這些法律法規存在諸多問題：一、從管理和救濟的法律比例上看，明顯的重管理而輕救濟，大多數法律沒有涉及制約管理方的程序和司法審查問題；二、管理和救濟主體存在問題。由于互聯網尚處于發展階段，我國現行互聯網管理法律法規相對層次較低，這些規范性文件大多是信息產業部制定并負責處理相關行政爭議，由于信息產業部的前身是郵電部，它既是電信業的管理者又是經營者，這一機構同今天的中國電信公司的復雜聯系，使得其在制定網絡管理規則和救濟問題上，存在程序性缺陷。三、在民間力量參與電子空間管理及制約行政權力方面，存在著法律空白。
對于中國電子空間管理的總體法律框架建設而言，應該盡快制定管理與救濟相均衡的電信法，同時對現有的部門性的法律法規進行清理，這是適應電子空間國際一體化及其繁榮發展的一項基本任務。
（二）具體法律關系建構面臨的主要問題
擺在立法者和學術界面前的是，如何具體地實現上述法律框架的總體平衡。這種平衡的實現，要求我們既熟悉電子空間的技術特征，又清楚地了解WTOT及發達國家在這方面的管理經驗和要求，最終將之落腳在中國具體的法律制度建設上面，這無疑是一項艱巨的任務。筆者認為，完成這些任務，需要我們對以政府為主導的管理模式中不同內容、不同層次的法律關系進行研究。從中國的現實狀況和電子空間的特殊要求來看，當務之急是認真研究下列具體的法律關系內容，有針對性地采取相應的管理和救濟手段：
1、政府間法律關系問題。電子空間行政管理法律關系，同傳統行政法律關系較大不同是，政府間的法律關系在整個法律體系中占據著重要地位。這是電子空間一體化和世界經濟一體化的必然要求。以各國政府為主導的、建立在國內法律制度基礎上的電子空間法律一體化過程，應該是適應WTO的原則性法律要求，各國法律框架總體平衡的過程。同時，在實現電子空間一體化的具體法律規則上，則應是各國間權利義務總體平衡的過程：
如前所述，電子空間一體化規則的形成，不能夠靠自治模式下自發形成的機構和程序，而應是以各國政府為利益代表主體制定一體化規則的過程。在互聯網發展的初期，其主要推論力量來自于市場及民間的推動，這種發展歷程，一方面為互聯網今日繁榮奠定了基礎，一方面決定了美國政府、美國的民間機構在決定互聯網政策和規則上的統治地位。美國政府在全球互聯網一體化政策制定過程中，動輒聲稱政府不應該干預互聯網，應該尊重網絡的自發秩序，反對地方性政府對互聯網的干預，造成了"政府不應該管理互聯網"這樣一種似是而非觀念的風行。但是正如A.Michael Froomkin教授對美國《全球電子商務框架》的分析所指出的那樣，這一商務框架在私人自治的幌子下，無處不體現出政府參與的影子，"結果是干預主義占了上風。40" 但是，在電子空間管理規則的制定上，從反對域名管理和爭議解決的本地化，到今天反對中國管理中文域名41，美國政府每次的殺手锏都是政府不應該干預互聯網。
筆者認為，在形成國際一體化的管理規則過程中，尊重互聯網的市場規律同政府合理的管理應該區分開。如前所述，政府對電子空間的適度管理是可行且合法的。那種為了保持本國的既有統治地位，而將別國的管理斥為干預自發秩序的做法，在法理上和現實中都是行不通的。國際化一體規則的形成，應該是各國間權利和義務總體平衡，使各方和雙方利益最大化的過程。在這一規則形成的過程中，不能武斷地以政府不應該干預互聯網為由，將別國的管理權利輕易的剝奪。如何在權利義務平衡的基礎上形成適合電子空間一體化的法律規則，是擺在世界各國面前的一項共同任務。
2、政府與各種市場力量間的法律關系構建問題
電子空間從面向用戶提供服務的市場結構上，可以分為兩個層次：一、電信基礎網絡；二、各層次的Internet 服務提供商（Internet Service Provider，簡稱ISP），他們主要向用戶提供互聯網接入與內容服務，又可以細分為，網絡聯線提供者（IAP）、網絡平臺服務提供者（IPP）和內容服務提供者（ICP）。如前所述，由于決定電子空間的物理結構的這兩個層次客觀存在于特定的地理空間，國家政府對互聯網的管理才具有了可行性和合法性。電子空間能否實現管理的科學合理，很大程度上取決于政府與之相關的具體法律關系：
（1）政府與電信基礎網絡經營者間的法律關系。由于中國的現實國情和電信網絡的本身的自然壟斷屬性，當前政府與電信基礎網絡經營者之間的法律關系的重要內容是反壟斷。如何制定科學的電信網絡規制法對電信網絡壟斷進行事先防范，和相應的反壟斷法對壟斷和敗壞市場的行為進行事后懲戒，以保證電信網絡的互聯互通，是電子空間法律管理的重要內容。由于中國電信事實上的壟斷地位和其他電信網絡經營者（如聯通公司）的弱小，如何制定科學的電信網絡規制法和反壟斷法，既促進本國電信網絡產業的發展壯大，又適應入關的要求和挑戰，是一項緊迫嚴峻的課題。
（2）政府與不同ISP間的法律關系。如何保證ISP權利與義務的平衡，是政府與各種ISP法律關系的關鍵。由于電子空間公民的行為，很大程度上依賴于各層次的ISP服務，通過對ISP施以技術上的管理，以及對一定范圍內責任的規定，在很大程度上就能夠實現電子空間的有序管理。但是，如果技術及責任上的限制過重，則不利于ISP的發展，最終有損于整個電子空間的繁榮發展。采取怎樣的市場準入政策及相關管理法律程序，如何確定ISP在著作權、言論自由、隱私權、新聞傳播、電子商務方面的法律地位和責任，是電子空間法律管理的重要內容。
3.政府與公民間的法律關系。由于技術的發展，擴展了公民支配信息的能力，打破了傳統的公共權力與公民權利間、公民間權利的種種平衡，如何根據電子空間的具體特點，在兼顧公共利益和個人利益、信息自由與其他自由權利的同時，建立起新的平衡，實現公平與效率、自由與責任的均衡，是政府與公民間法律關系的重心之所在。[page]
注：
1.轉引自郭誠忠：《電子商務發展與我國的電子商務總體框架》（二）＜http://www.eccn.net/lilun/＞
2.Nada Alees Geha, A Journey into Cyberspace and Its Effect on the Right to Development, 8 Tul. J. Int'l & Comp. L. 391(2000).
3.John Perry Barlow, Declaration of the Independence of Cyberspace.
4.A Framework For Global Electronic Commerce
5.典型的論述如 James Boyle, Foucault in Cyberspace: Surveillance, Sovereignty, and Hardwired Censors, 66 U Cin L Rev 177, 178 (1997)，在該文中，作者宣稱，"長期以來，熱心于互聯網的人們堅信：互聯網將是免于政府干預之物。"做為網絡自治模式的代表人物，則是電子空間法律研究委員會主席David R. Johnson和美國喬治敦大學的David Post教授，在下面這些文章中，他們建立了網絡自治模式的系統理論： David Johnson and David Post, Law And Borders--The Rise of Law in Cyberspace, 48 Stan L Rev 1367,(1996)；. David Post and David R. Johnson, Borders, Spillovers, and Complexity: Rule-making Processes in Cyberspace (Apr 5, 1997) ; David Post and David R. Johnson, The New 'Civic Virtue' of the Internet （Feb 1998）; David G. Post, Governing Cyberspace, 43 Wayne L Rev 155 (1996); David G. Post, Anarchy, State, and the Internet: An Essay on Law-Making in Cyberspace（1995） 與之持相同或相近觀點的還有： John T. Delacourt, The International Impact of Internet Regulation, 38 Harv Intl L J 207 (1997); John Parry Barlow, A Cyberspace Independence Declaration, 65 U. Chi. L. Rev. 1199（1997）; Dan L. Burk, Federalism in Cyberspace, 28 Conn L Rev 1095 (1996); Joel R. Reidenberg, Governing Networks and Rule-making in Cyberspace, 45 Emory L J 911 (1996).等，在上述這些學者的參與下，形成了反對政府管理互聯網的系統的自治模式理論。筆者以下對自治模式的介
