關鍵詞：商標民事糾紛 類似商品 認定規則

知識產權糾紛之所以被人們普遍認為難度大、爭議多，原因之一在于各項權利在范圍上均不同程度地存在著“模糊區”， 如專利權中的“等同技術”，版權糾紛中對作品“獨創性”認定。在商標民事糾紛中，商標權被人為劃定成“禁”（禁用權）與“行”（專用權）的不一致。在“行”的方面，權利的效力僅及于核準注冊的商標和核定使用的商品或服務（商標法第五十一條），但在“禁”的方面，商標權人有權禁止他人未經許可在類似的商品或服務上使用近似的商標（商標法第五十二條第（一）項）。這里的類似商品、類似服務和近似商標就成了商標侵權判定中的“模糊區”。
2002年10月12日最高法院公布的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱“商標法解釋”），對類似商品、類似服務和近似商標的含義及判斷標準等問題作出了具體規定，在規范意義上明確了認定的標準和方法，很大程度上縮小了這一“模糊區”。但筆者從近期各地法院的裁判情況中看到，實踐中一些法院對有關問題依然存有不同理解，以至于就基本相同的案件事實，不同法院的判決卻截然相反。尤其是在對類似商品 判斷上的分歧，已給司法裁判帶來了較大的不確定性。有鑒于此，本文作者在對相關問題進行初步探討后，結合實踐中的判例和國內外的立法情況提出一些個人觀點，并期待得到學界同仁的指正。

一、商標民事糾紛中“類似商品”的法律屬性

《商標法解釋》第十一條規定：商標法第五十二條第（一）項規定的類似商品，是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、銷售對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品。依據這一法定定義，筆者認為，在商標民事糾紛中判斷類似商品首先應明確以下幾個問題：
1、類似商品判斷屬于個案的事實問題
認定事實和適用法律是司法裁判的兩個基本工作。通常情況下，事實問題和法律問題的差別是顯而易見的，但在類似商品判斷問題上卻似乎顯得不那么界限清晰。某法院的一份判決就認為：“類似商品的判斷是商標授權審批及審理商標侵權案件中的一個重要問題，為了保證法制的統一，宜由權威部門作出統一認定。實踐中，判斷類似商品一般首先應當參考《類似商品和服務區分表》或者權威部門作出的規定或批復…。
在筆者看來，以上觀點就混淆了個案事實和法律適用的區別。類似商品的判斷同馳名商標的認定一樣，雖然在法律上規定了一系列的判斷標準和要素，但說到底是一個事實問題，需要具體案情具體分析。與馳名商標一樣，類似商品也是一個相對動態的概念，過去認為“類似”的商品，現在和將來并不一定同樣地“類似”，反之亦然。嚴格地講，商品的類似并不是由法官適用某個規范性文件而得出的結論。換句話說，類似商品作為一項案件事實不是“統一認定”的結果。個案中商品類似的結論應由相關公眾作出評判，是相關公眾客觀存在的“一般認識”。法律上所謂的判斷實際上就是對“一般認識”這一事實的查明（包括推定）。雖然認定事實有時也離不開法律上的依據，但兩者的區別應是顯而易見的。對此并不存在任何人為的統一結論和可對號入座的檢索工具。如果撇開具體案情把這項工作交由所謂的權威部門“統一認定”，或直接比照《商品分類表》等文件獲取結論，實際上等于放棄和轉移了法院的部分審判職權。 本應由法院作出的判斷卻被與案情無關的檢索結果所代替。同時，這個意義上的“參考”也不可避免的有將《商品分類表》作為法律依據之嫌。
在商標民事糾紛中，商品是否類似始終是與“混淆的可能性”緊密相關的，并與案情的各個方面有不同程度的聯系。比如商標的知名度、商品的銷售渠道等個案因素均可能一定程度地影響相關消費者對商品類似情況的認識。對此，國外的一些立法中有比較明確的規定，歐盟國家《協調成員國商標立法1988年12月21日歐洲共同體理事會第一號指令》在其立法動機部分就明確指出：“考慮到必須結合混淆的可能來解釋相似的概念；考慮到混淆的可能構成保護的特殊條件，而其認定取決于多種因素，尤其取決于商標在市場上的認知程度，商標同使用或者注冊的標記可能產生的聯想，商標與其標記及商品或服務間相似程度”。
由此可見，“類似商品”顯然屬于案件事實認定中需要解決的問題，在判斷上并不存在普遍意義上的“統一認定”，事先作出的與個案無關的類似劃分不應被直接照搬。
2、類似商品與商品類別、商品名稱和商品的自然特性之間的區別
在判斷類似商品問題上，將類似商品、商品類別和商品的自然特性三個概念加以區分具有十分重要的意義。
類似商品，在商標民事糾紛中應當嚴格按照《商標法解釋》第十一條界定的含義理解。
商品類別，是商標主管部門為便于商標注冊和管理而采取的對商品和服務類別劃分的國際分類標準，主要體現在《商標注冊用商品和服務國際分類表》和《類似商品和服務區分表》中（以下稱“商品分類表”、“商品區分表”或“分類表”、“區分表”）。
商品的自然特性，是有關商品在客觀方面的屬性，是決定商品類別劃分的一個因素。
商品的自然特性與類似商品的區別實際上就是商品類別和類似商品的區別，這種區別在“假冒”加“偽劣”的侵權案件中體現的最為明顯。例如：某單位仿冒他人注冊商標生產了不含藥物成分的假藥，如依商品自然特性判斷，假藥客觀上并不屬于商品分類中第五類的藥品，但實踐中并沒有看到任何一家法院因此放縱了制假者的侵權責任。原因就在于該仿冒、偽劣商品在一般公眾的認識中被誤以為真，被作為相同或類似的商品看待。也就是說，消費者事實上已經混淆了相關商品之間的聯系和產源。
與上述概念相關，在類似商品的判斷中還有一個如何理解商品名稱的問題值得討論。一般認為，商品名稱分為通用商品名稱和特有商品名稱。通用商品名稱一般都有對應的國家技術標準，在《商品分類表》中也有明確的歸類，如電視機、香水、茶葉。特有商品名稱很多本身就是廠家的注冊商標，其中多數可以按成分、功能和用途歸入到相關通用商品名稱中，如利君沙（琥乙紅霉素顆粒—藥品）、商務通（電子字典）、五糧液（白酒）。除此之外，現實中還存在一種包含了通用名稱但又不是該類商品的商品名稱，如冰紅茶、無醇啤酒、錄音筆等。
大致上講，商品名稱可以被理解為商品類別在形式上的反映，商品的自然特性則是商品類別在實質意義上的反映，但由于有些商品名稱是由企業根據商業需要自行確定的，具有很大的任意性，其中一些諸如叫茶不是茶、叫酒不是酒的商品名稱則不能“以名定類”。
實踐中往往有人忽視商品名稱在確定上的隨意性，片面地將商品名稱對應到《商品分類表》和《商品區分表》等“統一認定”中歸類，并以此作為“類似”的結論，這就在判斷類似商品的誤解中越走越遠了。事實上，商品名稱對類似商品的影響是體現在判斷標準的客觀方面，而且這種影響僅僅是一種可能性。也就是說，在個案中商品名稱可能成為判斷類似商品的一個客觀因素，這是因為相關公眾在看待某些商品是否類似時有時可能會受到特定商品名稱的影響。
總之，商品的類別與類似商品的判斷沒有直接聯系，商品名稱雖然與商品類別和類似商品存在一定程度的聯系，但它既不能決定商品類別也不能決定商品的類似，僅僅可能成為判斷類似商品的客觀因素之一。這種可能性是否具有現實意義還完全取決于個案的具體情況。

二、《商品分類表》和《商品區分表》不是判斷類似商品的依據

在商標民事糾紛中，《商品分類表》和《商品區分表》常常是被過于強調和誤解的名詞，其在法律上的性質和類似商品判斷中的作用究竟如何？有必要進行討論和澄清。
1、《商品分類表》和《商品區分表》是商標注冊和行政管理中的檢索工具
我國是《商標注冊用商品與服務國際分類尼斯協定》成員國。國家工商總局在1988年即開始在商標注冊管理中采用“商品和服務尼斯分類”，目前使用的《商品分類表》是尼斯聯盟第十八次專家委員會會議最新修訂的第八版（2002年版）。“尼斯分類”的目的在于為各成員國商標注冊提供一個可供對照檢索、管理商標注冊的工具。說到底，《商品分類表》不具有法律規范的性質，純屬是為便于商標注冊管理而被人為劃定的工具性參照標準。《商品區分表》是國家工商總局根據“尼斯分類”及其在我國的使用實踐，結合我國具體情況對商品和服務的類似群組及商品和服務的名稱進行翻譯、調整、增補和刪減而制訂的。
《商品區分表》的作用是在商標注冊管理中對商品類別和商品類似提供初步判斷的檢索工具。這樣做的目的主要是為了提高工作效率。也就是說，《商品區分表》只是注冊商標授權審核中采用的一個“人為”參照標準，是一種先驗的和預測性的，不具有“終局性”和法律上的“確定性”。從實際情況看，并不是同類、同組的商品均構成類似商品，也不是不同類不同組的必然不類似。當這個預設的“尺度”與個案的實際情況不符時，就需要回到實質的標準上作出判斷。
筆者注意到，在《商品區分表》和類似商品判斷標準的關系上，工商管理部門倒是始終沒有混淆。作為《商品區分表》的編譯機關，國家工商總局并沒有簡單地將“區分表”當作商標行政管理及商標侵權案件中判斷類似商品的最終依據，遇有商標異議和爭議時，其定案的標準仍是相關公眾的一般認識及商品之間的實際相關程度等。可見，商標主管部門并沒有將《商品區分表》中的“類似”作為其定案的依據。
分析到此，我們已經可以在這個問題上得出明確結論，即：《商品區分表》中“類似商品”是為便于注冊商標的行政管理，提高工作效率。在此基礎上的“類似商品”劃分絕不應延伸到商標民事糾紛中作為判斷類似商品的依據。
實踐表明，商標行政管理部門在裁決解決“類似商品”爭議的階段，“分類表”和“區分表”的參考價值已經基本上不存在了。如在“宮寶”商標異議案中，申請人無錫金龍營養品廠向國家商標局申請在第三十類3005組（非醫用營養液）注冊“宮寶”商標，該商標此前已由浙江宮寶藥業公司在第五類0501群（藥用口服液）上注冊。商標局經審核后認為，雖然“非醫用營養液”和“藥用口服液”在《商品區分表》分屬不同類不同組，該表中也未注明非醫用營養液與藥品類似，但對類似商品的判斷應主要考慮消費者的因素，按照相關公眾的一般認識標準，“非醫用營養液”和“藥用口服液”屬于類似商品，據此，商標局駁回了注冊申請（該案在后來的商標侵權訴訟中，衢州中級法院在認定時也排除了“分類表”和“區分表”適用價值，認定涉案商品屬于類似商品） 。最近發生的一個案例是“七匹狼SEPTWOLVES”及圖形商標爭議案。該案中，申請人以其注冊在第三十四類3401組（煙草及其制品）的“七匹狼SEPTWOLVES”及圖形的商標專用權，對被申請人注冊在第三十四類3402-3405組（煙具、火柴、吸煙用打火機、煙紙及過濾嘴）的“七匹狼SEPTWOLVES”及圖形商標提出異議，認為該商品在類似的商品中使用了其在前注冊商標的近似標志。商標評審委員會經審理后認為，爭議商標使用的煙具商品與申請人商標指定使用的香煙商品在消費對象及使用方式等方面密不可分，且對精品煙而言，二者經常組合銷售，因此爭議商標與引證商標共存，易造成消費者產源誤認，應于撤銷。
對于《商品分類表》和《商品區分表》在類似商品判斷上的作用，現行的規定本來是比較明確的，《商標法解釋》第十二條規定“分類表”和“區分表”不是判斷類似商品的依據，僅可作為參考。這不僅是國內的權威意見，《尼斯協定》第二條第一款也指出：“在對任何特定的商標提供保護的范圍或對服務商標的認可方面，分類對聯盟國家不具有約束力”。更明白一點的解釋還可見于《商標法條約》，該條約第九條第二款規定：(a) 商品或服務不一定因商標主管機關在其任何注冊或公告中將它們列在《尼斯協定》（商品分類表）的同一類別之下而被認為類似；(b) 商品或服務不一定因商標主管機關在其任何注冊或公告中將它們列在《尼斯協定》的不同類別之下而被認為不類似。
看來，對《商品分類表》和《商品區分表》的認識分歧并不在于規范的缺位，問題似乎出在對法律條文的理解和認識上。再有就是相關規定在明確了判斷依據的同時，也明文認可了“分類表”和“區分表”的參考作用，但又沒有明確參考的方式和尺度。這可能導致在抽象的標準和可直接對號入座的檢索工具面前，一些人有意或無意的、直接或間接的選擇了后者。
2、《商品分類表》和《商品區分表》可以作為判斷類似商品的參考。
《商標法解釋》將分類表和區分表定性為判斷的“參考”并無不妥，但實踐中的問題是如何理解和把握參考尺度。
《商標法》之所以將商標的禁用權擴大到類似的商品和近似的商標，顯然是為了維護商標的識別作用。因此，混淆的可能應是判斷商品是否類似的基本指導原則。有關規定雖然認可了“兩表”的參考價值，但其作用絕不應被無原則地擴大。按照我的理解，在類似商品問題已經存在爭議的情況下，首先應當從個案的具體事實出發，《商品區分表》可以參考也可以不參考；有些案件能夠參考，有些案件則無法參考（如對一些商品和服務之間的類似判斷）。總之，類似商品的判斷并不取決于 “區分表”對商品類別和類似的劃分，而是取決相關公眾通過商品的功能、用途、銷售渠道、生產方式等客觀因素所產生的主觀上的一般認識。該項判斷與近似商標的判斷最終都應統一到是否可能造成混淆的衡量原則上。
我們看到，司法實踐中多數判決也都不將“兩表”當作判斷類似的依據。在1996年北京第一中級法院審理的北京康恩公司訴北京宏都公司商標侵權糾紛案中，原告認為被告使用于“山東樂陵金絲小棗”（商品分類為第三十類的干鮮）上的“山海發”商標侵犯了原告核定在第三十一類的玉米上的商標專用權。被告以相關商品在《商品分類表》中屬于不同類別為由，認為不構成侵權。該案審理期間《商標法解釋》尚未頒布，但法院同樣沒有將《商品分類表》作為判斷類似商品的依據，而是認為：《商品分類表》是商標分類注冊、管理、檢索的依據，不能作為侵犯商標權糾紛案件中類似商品的判斷依據。在認定中應當從消費者的角度來看這個問題。由于小棗與玉米、小雜糧在消費者看來都屬于農副產品類，不是宜于區分的不同類商品，因此本案被告構成商標侵權。
事實上，普通消費者觀念中的類似商品與《商品區分表》中的“類似商品”不一致的例子十分常見。比如生活常識中被作為類似商品而統稱為“家用電器”的洗衣機、電冰箱、電動刮胡刀、電熨斗、電動按摩器，在“區分表”中則分別屬于不相類似的第七類、第十一類、第八類、第九類和第十類。同樣的情況還有“塑料制品”、“皮制品”。而在判斷商品和服務之間類似的問題上，“區分表”則往往無法參考，比如在汽車專修和汽車制造上就有可能因產生混淆被認定為類似，這個問題在一些有過前店后廠式經營的老字號中更為明顯，如屬于服務類別的全聚德餐廳、同仁堂藥店和屬于商品類別的全聚德烤鴨制品、同仁堂制藥。
反過來看，被《商品區分表》劃分為同類、同組的商品在相關公眾的認識中卻未必屬于類似商品。實踐中審理的“芙蓉”商標侵權糾紛案，法院就認定汽車與汽車用的耐磨軸承不是類似商品，盡管這兩種商品同屬于《商品區分表》第十二類第1202商品類似群。這樣的情況在“分類表”中并不少見，如同屬十三類的坦克與鞭炮和同屬三十類的咖啡與醬油在一般人的“經驗法則”中都不會被看作是類似商品，更無混淆的可能性。
顯然，將兩個不同層面的類似商品概念混為一談，局限于《商品分類表》、《商品區分表》等“統一認定”中看待類似商品的判斷問題，我們無法解釋上述現實中大量存在的正反兩個方面在類似問題上的矛盾，更說不清楚為什么在分類表將商品和服務作出嚴格區分的情況下，《商標法解釋》第十一條還要提出一個商品和服務之間的類似問題。
值得注意的一個現象是，司法實踐中不論是認可還是否定《商品分類表》和《商品區分表》的判斷價值，大多數法院判決卻都將“兩表”中商品類別或類似商品的劃分情況引用在判決書中作為判斷的一個必經步驟，在不予采用時還要提出充分的理由和依據。這種做法似乎并不符合立法原意。筆者認為，僅具有參考意義的“分類表”和“區分表”不宜在判決書中被普遍引證，這種做法在客觀效果上暗示了“分類表”和“區分表”只是在與法定判斷依據明顯沖突時才可以不被采用，其消極影響十分明顯。前文提到的北京某法院的判決就認為：“判斷類似商品一般首先應當參考《類似商品和服務區分表》或者權威部門作出的規定或批復，但有相反證據足以推翻上述結論的，可以不予參考”。如此認識《商品區分表》的參考價值將導致兩個錯誤結果，一方面，這種認識混淆和顛倒了“參考”和“依據”的不同效力。另一個結果是認為“區分表”的作用“除相反證據不足以推翻”，明顯缺乏法律依據，并與《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第九條中關于“免證事實”的規定相矛盾，將“區分表”的證明效力等同于眾所周知的事實、生效法律裁判文書確認的事實十分不妥。

三、對類似商品判斷標準的探討

盡管《商品分類表》、《商品區分表》在類似商品的判斷上不足為憑，但實踐中也確實不能沒有統一和明確的判斷尺度，只是問題本身沒有那么簡單。實際上，類似商品的判斷是一個綜合性很強的工作，涉及到判斷的原則、特定商標的知名度、判斷的主觀標準和客觀標準等多種因素，而且這些因素往往還相互影響，需要聯系起來綜合考慮。
1、禁止混淆是判斷類似商品的指導原則
商標的基本作用在于區分商品或服務的不同產源。混淆是指相關公眾無法分辨或錯誤地認識事實上產自不同企業的商品或服務，這就從根本上破壞了商標的識別作用。因此，制止混淆無疑就成了商標法律保護的核心。
從我國現行商標法律體系上看，除個別特殊情況外也是以制止混淆為基礎來確定商標權范圍的。由于混淆的可能性與類似商品的判斷存在一定的因果聯系，制止混淆也成為國際上和大多數國家商標司法保護的基本主題。
《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）規定，只有“在可能造成混淆的情況下”，注冊商標所有人才有權阻止任何他人未經其許可，就與其注冊商品或服務相同或者類似的商品或服務，在商業中使用與其相同或者近似的標記。
法國《知識產權法典》在L.713-3條中也規定：“非經所有人同意并可能在公眾中造成混淆，不得：a)在類似商品或服務上復制，使用或貼附商標以及使用復制的商標；b)在相同或類似的商品或服務上仿冒該商標或使用仿冒商標”。
由于混淆的可能性是一個貫通判斷類似商品、類似服務、商品和服務的類似以及近似商標的總的指導原則。在不可能存在混淆的情況下，不宜輕易認定商品類似，而在存在混淆的情況下，除馳名商標等個別情況外，一般應當認定商品之間構成類似。
2、商標的知名度影響類似商品的范圍
商標權不同于其他權利的另一個特點是商標權的保護范圍沒有嚴格統一的限定，總是要具體情況具體分析。比如同樣是注冊商標，馳名商標的保護范圍明顯大于普通商標，即所謂的“名氣不同，待遇也不同”。筆者認為，類似商品與商標知名度存在以下幾種關系：
（1） 在普通商標不具備一定知名度的情況下，結合其知名度擴張的可能性并考慮混淆的可能性來判斷類似商品的范圍，一般應當從嚴把握。
（2） 在普通商標的前提下，商標的知名度越大，可能被認定類似的范圍亦應當適當放寬；
（3） 在馳名商標的前提下，商標的知名度和聲譽越大，可能被保護的不類似商品的范圍亦應適當擴大。
實踐中，商標執法部門對類似商品判斷也是加以區別對待的，例如服裝與紐扣、拉鏈等輔料通常屬于非類似商品，“但遇馳名商標沖突時，服裝與紐扣、拉鏈等輔料屬于相關商品，由工商行政管理機關按照個案處理的原則，根據適用效果、商標的知名度、造成的實際后果等因素依法處理”。
分析商標知名度與類似商品判斷的關系時，問題的另一面也應當得到討論。在商標知名度和類似商品判斷上不加區分地搞“一刀切”的做法固然不妥，但也不必從一個極端轉向另一個極端，對一些知名商標作出超范圍的擴大保護。雖然從原則上講商標權并非“人人平等”，但“名氣不同、待遇也不同”在尺度上卻不應脫離實際和法律的限度，尤其不應將“強者強保護、弱者弱保護”演繹成使“強者更強、弱者更弱”的制度。
3、相關商品是否存在競爭關系對判斷類似商品具有重要意義
所謂相關商品的競爭關系，在經濟學中被稱為“替代品”。比如在牛肉和雞肉商品中，當牛肉價格提高時將會提升消費者對雞肉的需求。同時，牛肉價格上升還可能減低與牛肉一起食用商品的需求。 事實上，這種替代關系同樣存在于不同企業的類似商品之間，即競爭關系。在商品民事糾紛中，這種關系可以成為判斷商品是否類似的考慮因素。例如，當被控侵權的商品大量上市銷售后，如原告相關商品的銷售受到了實際影響，被搶占了市場份額。在此情況下，即可以初步認為二者屬于類似商品。
4、相關公眾的一般認識是判斷類似商品的主觀標準
基于禁止混淆的原則，對商品是否類似最有發言權的應當是作為消費者的相關公眾。因此，相關公眾的一般認識就成了判斷類似商品時的主要查明對象。所謂相關公眾的一般認識，是指相關市場的一般消費者對商品的通常認知和一般交易觀念。 這種對商品類似的認識，是來源于一般生活常識和消費習慣。如上所述，特定商標的知名度也會一定程度地影響相關公眾的認識。事實上，很難從積極的角度概括影響相關公眾認識的全部因素，這只能是個案的事實問題。但從反向的角度看，倒是可以肯定相關公眾在認識類似商品時絕不會受到《商品區分表》的影響，因為絕大多數人根本不知道該表的存在以及“區分表”是如何劃分商品類別和類似的。可以認為，即使是相關“專業”的人士也未必都能將“區分表”的劃分熟記在心。司法實踐中，法官對此可以普通消費者的角度依“一般經驗法則”作出判斷。
在理解相關公眾的一般認識時，還有一個不能用“特殊”代替“一般”的問題。換句話說，就是混淆的可能性必須建立在具有一定合理性和共性的認識基礎之上。例如：某品牌的果汁飲料十分暢銷，另一企業為搭便車仿冒該飲料商標及商品的裝潢生產了洗發液，一消費者在銷售保潔用品的柜臺上將洗發液當作飲料誤購并誤食。在這個例子中就不能因為混淆的存在而認定果汁和洗發液是類似商品，因為這里的混淆是極個別的特殊認識，而不是相關公眾的一般認識。
5、商品的功能、用途、銷售渠道等是判斷類似商品的客觀標準
由于相關公眾對類似商品的“一般認識”有時很難直接查明， 實踐中對“類似”的事實判斷往往是以推定的方式作出。因此有必要在具體案件中分析相關商品之間客觀方面的相似程度。《商標法解釋》第十一條對此規定，類似商品，是指那些相互之間由于商品的功能、用途及銷售渠道、消費對象等方面具有某些相同之處，或者消費者認為商品之間存在特定聯系容易造成混淆的商品。筆者認為，在判斷類似商品客觀標準上有以下幾個值得討論的問題：
（1） 在判斷的要素方面，司法解釋并沒有作出窮盡式的規定，除了被例舉的要素外，個案中還可以考慮其他一些因素，比如商品的生產工藝、主要原材料、商品名稱以及商品在銷售中被擺放的位置等。
（2） 現實中不必要求商品之間必須滿足全部要素才構成類似。類似商品的判斷說到底是消費者認識狀態的反映。現實中的一般消費者通常只會根據其中一部分因素作出大致的判斷，不太可能進行全面和系統地綜合分析。因此，即使在客觀標準的判斷上也存在一個主客觀結合的問題。
（3） 不宜狹義理解商品的功能、用途和商品的生產部門等問題。某些商品的功能、用途并不是單一的，這完全取決于商品的自然特性和特定地區消費者的不同習慣。此外，同一生產部門從事多元化經營也應當被看作是判斷類似商品的一個因素。比如現實中很多生產電冰箱的企業都同時生產洗衣機和空調，企業的名稱也未必叫冰箱廠或洗衣機廠而可能統稱為家用電器廠。
（4） 類似商品的比較應當盡可能地在具體的商品之間進行。這一點在司法實踐中也存在分歧，某法院在一份判決中就認為：“判斷類似商品時，應當在注冊商品專用權核定使用的商品與被控侵權產品之間比較，而不應在權利人實際生產銷售的產品與被控侵權產品之間進行比較”。將涉案商品進行比較顯然是不可避免的，將注冊商標核定使用的商品與被控侵權商品進行比較也是可以的。但問題是在權利人實際生產的商品與其注冊商標核定使用的商品一致的情況下，是否有理由排除具體商品之間的比較。筆者認為，《商標法》第五十二條第（一）項并沒有排除將爭議雙方的具體商品進行比較。當然，在權利人沒有實際生產核定商品的情況下，也只能將被控商品同商標權核定的抽象意義上的商品進行比較 。但把類似商品的判斷與混淆的可能性完全割裂開來，一概片面地在被控商品和抽象意義上的商品名稱之間比較似乎不符合立法原意，原因在于：
如上所述，商標最基本的作用就是區分商品和服務的不同來源，以使消費者可以“認牌購物”不至對產源發生混淆。因此，《商標法解釋》在第十二條明確規定了容易造成相關公眾混淆即可認定為商品類似。在現實中，混淆的可能性只可能發生在具體的商品之間。如果撇開具體商品而偏要將《商品分類表》中僅停留在人們想象中的商品名詞進行比較和判斷，就等于排除了對混淆的判斷，或者是一方面承認混淆的可能性，另一方面又否認商品類似的矛盾情況。

結 論：

商標法的重要特點就是在很多方面存在著 “不統一”，比如在權利的“禁”和“行”上不統一；在權利的保護范圍上不統一；在個案中類似商品和近似商標的判斷尺度上不統一等等。不了解商標法的這些特和的相關概念的區別，難以在判斷上得出正確結論。商標民事糾紛中判斷類似商品，應當以個案的事實為基礎、以禁止混淆為原則，綜合考慮主觀方面相關公眾的一般認識和客觀方面商品之間的關聯狀況，全面衡量后方能得出判斷結論。

二零零七年四月二日

作者：黃義彪
單位：北京市觀勤律師事務所
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※ 本文在寫作過程中得到了中國社會科學院黃暉博士的指正和啟發，在此表示感謝。
有關論述見鄭成思著《知識產權論》第三版，法律出版社2003年出版第296頁—332頁。
為便于敘述，除特別指出以外以下將類似商品和類似服務及商品和服務的類似統稱為類似商品。
見北京高院（2003）高民終字第1005號民事判決書， http://bjgy.chinacourt.org/public/search.php
筆者注意到，一些法院在知識產權審判中不加限制地“外包”審判職能的作法已經在客觀上弱化了司法裁判權，比如在專利侵權糾紛中，一些法院將“等同技術”的認定委托給鑒定機構判斷，在涉及到侵權獲利的事實認定時，又將其委托給會計師事務所判斷。如此一來，案件事實認定的部分審判權實際上是由一些事業單位行使了。法院的工作只是在一堆由其他機構作出的“事實認定”的基礎上，進行簡單的適用法律。
參見許海峰主編《企業商標權保護法律實務》機械工業出版社2004年2月第一版第191頁—194頁。
見國家工商行政管理總局商標評審委員會商評字（2004）第0581號《商標爭議裁定書》。
參見孫建、羅東川主編《知識產權名案評析》2，中國法制出版社1998年5月第一版第207-213頁。有關判例還可見四川省高級法院審理的上海金山縣糧油公司與四川蜀榮飲料廠“皇冠”商標侵權糾紛案、天津市第二中級人民法院審理的“泰達”商標糾紛案（2002）二中民三初字第5號民事判決。
引自黃暉譯《法國知識產權法典》第一版，商務印書館1999年出版第139頁。
引自黃暉著《馳名商標和著名商標的法律保護》2001年第一版第84頁。
薩繆爾森、諾德豪斯著 蕭琛等譯《微觀經濟學》第十六版，華夏出版社，麥格勞•西爾出版公司1999年9月第一版第68頁。
蔣志培：《如何理解和適用<關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋>》，載最高人民法院民三廳編、曹建明主編《知識產權審判指導》2003年第2輯（總輯第二輯）。
相關公眾一般認定查明的難度體現在質和量兩個方面。質的方面的難點是如何客觀地認定公眾的主觀認識，量的方面的難點在于如何在數量上界定相關公眾，現實中一部分人認為類似而另一部人不認為類似如何處理。
青島中院審理的海爾集團訴廈新公司侵犯商標權案即屬于該種情況，見[2003]青民三初字第19號判決書。