楊律師，您好！

我現(xiàn)在在工地有一定的積累，大約20萬左右，打算出來做公司，目前打算用分公司的形式開始，請問我要和原公司簽訂何種合同或者手續(xù)？或者我應(yīng)該查詢何種法規(guī)亦可？

極度寒冰

極度寒冰，您好！

創(chuàng)辦企業(yè)可以有多種形式，如成立有限責(zé)任公司、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等，不同企業(yè)形式各有利弊。如果你選擇以其他公司的分公司從事經(jīng)營活動，則可以承包的形式經(jīng)營其分公司。通過承包他人企業(yè)的分公司形式創(chuàng)業(yè)，可以借助他人已有的品牌打開市場，這將大大提高市場接受程度，減少個人創(chuàng)業(yè)的前期風(fēng)險。

承包經(jīng)營是指承包者個人與某一公司通過訂立承包經(jīng)營合同，由該公司將其某一分公司的全部經(jīng)營管理權(quán)在一定期限內(nèi)交給承包者，由承包者對企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營管理。在承包經(jīng)營期內(nèi)，由承包者承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險并獲取企業(yè)的經(jīng)營收益。
采取承包經(jīng)營分公司的方式首先應(yīng)與其總公司簽訂承包經(jīng)營合同。參考《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》，承包經(jīng)營合同一般應(yīng)當(dāng)包括下列主要條款：

1、承包形式。承包的形式有多種，有減虧承包、盈利承包，有按比例支付承包費，也有固定承包費。你可以根據(jù)該分公司的具體經(jīng)營狀況與總公司協(xié)商確定承包形式，最好選擇沒有包袱、沒有復(fù)雜債權(quán)債務(wù)關(guān)系和勞動關(guān)系的分公司承包。

2、承包期限。承包期限一般以三年左右為宜，太短尚無法實現(xiàn)目的，太長則可能受市場變化等諸多不確定因素影響承包收益。

3、產(chǎn)品質(zhì)量、技術(shù)改造任務(wù)及其他主要經(jīng)濟(jì)技術(shù)指標(biāo)。這往往是發(fā)包人所關(guān)心的，但是作為承包人也要考慮該項任務(wù)指標(biāo)對承包費以及履約能力的影響。

4、承包前的債權(quán)債務(wù)處理。這條非常重要，特別對已經(jīng)經(jīng)營多年的分公司而言尤其如此。最好與歷史舊帳割斷關(guān)系，因為分公司非獨立企業(yè)法人，其債權(quán)債務(wù)可以由其總公司承擔(dān)。如果做不到這一點，則須謹(jǐn)慎考慮，要求其如實披露其債權(quán)債務(wù)情況，并考慮債權(quán)實現(xiàn)的可能性。

5、雙方權(quán)利和義務(wù)。通常可以約定：發(fā)包的總公司有權(quán)按承包經(jīng)營合同規(guī)定，對分公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動進(jìn)行檢查、監(jiān)督；發(fā)包的總公司應(yīng)當(dāng)按承包經(jīng)營合同規(guī)定維護(hù)分公司的合法權(quán)益，并在職責(zé)范圍內(nèi)幫助協(xié)調(diào)解決分公司生產(chǎn)經(jīng)營中的困難。分公司享有國家法律、法規(guī)、政策和承包經(jīng)營合同規(guī)定的經(jīng)營管理自主權(quán)；分公司必須按承包經(jīng)營合同規(guī)定完成各項任務(wù)等。在簽訂合同時，應(yīng)根據(jù)具體情況對上述內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化。

6、違約責(zé)任。由于發(fā)包的總公司沒有履行合同，影響承包經(jīng)營合同完成時，發(fā)包的總公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；同樣的，承包人完不成承包經(jīng)營合同任務(wù)時，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。違約責(zé)任約定應(yīng)當(dāng)具體明確，具有可操作性，以免違約時扯皮。

7、合同雙方約定的其他事項。雙方應(yīng)根據(jù)具體經(jīng)營項目的特點，詳細(xì)約定雙方關(guān)注的任何問題。

承包經(jīng)營合同依法成立，即具有法律效力，任何一方均不得隨意變更或解除。
這里有一個很重要的問題，就是如何確認(rèn)承包合同是否有效。《合同法》第52條規(guī)定了合同無效的情形，包括：j一方以欺詐、協(xié)迫的手段訂立合同，損害國家利益；k惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；l以合法形式掩蓋非法目的；m損害社會公共利益；n違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。因此，訂立承包經(jīng)營合同時應(yīng)避免上述情況的發(fā)生。

當(dāng)然，因不可抗力使分公司無法履行承包經(jīng)營合同時，合同雙方可協(xié)商變更或解除承包經(jīng)營合同。但是，由于承包的個人經(jīng)營管理不善完不成承包經(jīng)營合同任務(wù)時，發(fā)包的總公司有權(quán)提出解除承包經(jīng)營合同；同樣的，由于發(fā)包的總公司違約使承包的個人無法履行承包經(jīng)營合同時，承包的個人也有權(quán)提出解除承包經(jīng)營合同。如果合同雙方發(fā)生糾紛，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決；協(xié)商不成的，合同雙方可以根據(jù)承包經(jīng)營合同規(guī)定申請仲裁；也可以根據(jù)承包經(jīng)營合同規(guī)定直接向人民法院起訴。

有一點值得注意，工商行政管理部門一般不會允許在同一城市設(shè)立分公司，因此，分公司只能在異地設(shè)立，如果是在同一城市，則可以采取承包該公司某一經(jīng)營部的方式。具體操作與承包分公司無顯著差別。

關(guān)于企業(yè)承包經(jīng)營，我國只有《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》，沒有其它法律法規(guī)，但是，在實際操作中，可以參考我國關(guān)于外商投資企業(yè)的承包經(jīng)營的相關(guān)部門規(guī)章。

當(dāng)然，通過承包其它企業(yè)分公司的形式創(chuàng)業(yè)也存在弊端：首先，要承包分公司必須得到總公司的同意。由于分公司不具有獨立法人資格，總公司須對其債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，因此總公司會對承包主體提出較高的要求，甚至?xí)深A(yù)分公司的經(jīng)營管理。這是個人承包分公司創(chuàng)業(yè)的一大障礙所在。其次，承包其他企業(yè)分公司創(chuàng)業(yè)就只能打著別人的品牌做事。分公司經(jīng)營得再出色，也只能是別人的品牌，自己無法擁有自己的品牌。因此，創(chuàng)業(yè)者在完成必要的原始積累后應(yīng)當(dāng)考慮創(chuàng)立自己的企業(yè)，打拼真正屬于自己的新開地。

個人創(chuàng)業(yè)最常用的企業(yè)形式是有限責(zé)任公司，下面就對這一形式略作說明。

1.設(shè)立有限責(zé)任公司的條件
根據(jù)《公司法》第十九條之規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：
（1）股東符合法定人數(shù)。
有限責(zé)任公司須由2人以上共同出資設(shè)立，因此一個人是無法設(shè)立有限責(zé)任公司的，必須再找到另一方共同投資設(shè)立。這是個人以有限責(zé)任公司創(chuàng)業(yè)時必須注意的一個問題。
（2）股東出資達(dá)到法定資本最低限額。
有限責(zé)任公司必須具備基本的民事責(zé)任能力，從而能夠承擔(dān)與其經(jīng)營范圍、經(jīng)營活動相適應(yīng)的財產(chǎn)義務(wù)，而公司責(zé)任能力的大小直接取決于公司資本額的大小，因此設(shè)立有限責(zé)任公司必須達(dá)到法定最低資本額，從而有效地保護(hù)公司債權(quán)人的合法權(quán)益。《公司法》第23條對最低資本限額作出了不同要求的規(guī)定。
（3）股東共同制定公司章程。
章程是記載公司組織規(guī)范和行動準(zhǔn)則的重要的書面文件。公司章程應(yīng)當(dāng)記載公司名稱和住所、公司經(jīng)營范圍、公司注冊資本、股東的姓名或者名稱、股東的權(quán)利和義務(wù)、股東的出資方式和出資額、公司的機構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則、公司的法定代表人等內(nèi)容。
（4）有公司名稱、建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機構(gòu)。
名稱是一個公司區(qū)別于其它公司的符號和特定標(biāo)志，有限責(zé)任公司的名稱中必須標(biāo)明“有限責(zé)任公司”字樣。有限責(zé)任公司的組織機構(gòu)包括股東會、董事會、監(jiān)事會等。
（5）有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。

2 有限責(zé)任公司設(shè)立程序
設(shè)立有限責(zé)任公司，投資合作伙伴（股東）應(yīng)就設(shè)立公司以及公司的經(jīng)營管理進(jìn)行充分的討論，甚至可以簽訂有關(guān)協(xié)議確認(rèn)各方的權(quán)利義務(wù)。在各方已經(jīng)考慮成熟的情況下，向工商局申請名稱預(yù)先核準(zhǔn)。在完成名稱預(yù)先核準(zhǔn)后，可以進(jìn)行公司籌建，如制作公司章程、租賃房屋、裝修、購置設(shè)備、招聘人員等，并按公司章程繳納出資。按照《公司法》的規(guī)定，股東全部繳納出資后，必須經(jīng)法定的驗資機構(gòu)驗資并出具證明。根據(jù)《公司注冊資本登記管理暫行規(guī)定》，驗資證明須由經(jīng)工商行政管理機關(guān)登記注冊的會計事務(wù)所或者審計事務(wù)所出具。股東的全部出資經(jīng)法定的驗資機構(gòu)驗資后，由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記。取得營業(yè)執(zhí)照，公司就可以依法從事經(jīng)營活動了。

上海市浩華律師事務(wù)所
楊 春 寶 律師
二OO二年十月二十三日