“凱立案”究竟具有怎么樣的意義？它究竟給我們留下點什么？還是讓我們簡單地回顧一下該案的過程及其背景。

　　凱立公司是由海南長江旅業公司等六家企業發起成立的股份有限公司。1997年4月24日，凱立公司取得國家民委的上市指標，1998年6月，凱立公司向中國證監會上報了A股發行申請材料。當時的法律背景：中國證券發行市場實行總量控制，由國家計委、證券委下達股票發行的總規模，國務院各部委、各省級地方政府分配指標，企業要上市，就必須先取得指標，然后由中國證監會按其制訂的審批程序審批。

　　1998年8月和1999年5月，中國證監會兩次派人到凱立公司進行調查。其結果是：1999年6月，凱立公司收到了國務院有關部門轉送的中國證監會39號文，該文稱：凱立公司97％的利潤虛假，嚴重違反《公司法》，不符合發行上市的條件，決定取消其發行股票的資格；2000年4月18日，凱立公司又收到了中國證監會以辦公廳的名義作出的50號文，該文認定凱立公司“發行預選材料前三年財務會計資料不實，不符合上市的有關規定。經研究決定退回其A股發行預選申報材料”。當時的法律背景：《證券法》已于1999年7月1日起施行，該法確定了證券發行核準制，2000年3月，中國證監會據此發布了《股票發行核準程序》并已施行。

　　2000年7月，凱立公司向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，狀告中國證監會，要求（1）撤銷被告作出的原告申報材料前三年會計資料不實，97％利潤虛假的錯誤結論；（2）撤銷被告作出的取消原告A股發行資格并進而退回預選申報材料的決定；（3）判令被告恢復并依法履行對原告股票發行上市申請的審查和審批程序。2000年12月18日北京市第一中級人民法院作出一審判決：（1）中國證監會退回凱立公司預選材料的行為違法；（2）責令中國證監會恢復對凱立公司股票發行的核準程序，并在判決生效之后的兩個月內作出決定；（3）駁回凱立公司的其他訴訟請求。一審法院作出上述判決的理由是：1999年施行的《證券法》和2000年施行的《中國證監會股票發行核準程序》均未規定不予核準的，可以退回申報材料，故被告作出的退回原告申報材料的行為缺乏法律依據。而且由于被告的退回行為是在上述法律規范生效之后作出的按照有關溯及力的規定，被告的審批行為亦應適用并符合生效的法定程序。被告稱其退回行為系依照舊有的程序規范作出的，缺乏事實依據和法律依據，因而應確認該退回行為違法，由被告予以重作。

　　中國證監會不服一審判決，提起上訴，其主要理由有：（1）凱立公司不應當適用核準程序，而應當適用1998年的批準程序；（2）中國證監會對凱立公司所作出的具體行政行為是“不符合條件，不同意其上報股票發行正式申報材料”的決定；（3）一審判決無法執行；（4）39號文不屬于行政訴訟的受案范圍。北京市高級人民法院于2001年7月5日作出了終審判決：駁回上訴，維持一審判決。二審法院作出該判決的理由是：（1）50號文認定事實的證據不充分。二審法院認為：“凱立公司的財務資料所反映的利潤是否客觀真實，關鍵在于其是否符合國家統一的企業會計制度。中國證監會在審查中發現有疑問的應當委托有關主管部門或者專業機構對其財務資料依照公司、企業會計核算的特別規定進行審查確認。中國證監會在未經專業部門審查確認的情況下作出的證監辦函（2000）50號，認定事實證據不充分?！保?）退回行為違法。2000年3月中國證監會根據《證券法》的有關規定制定了核準程序，并在其中對于97年發行計劃內申請發行的企業作出了保護性的規定，因此，凱立公司應當適用核準程序。而按照該核準程序，中國證監會應當作出核準或者不予核準的決定，因而中國證監會50號文退回其預選申報材料的行為違法。一審法院要求其限期重作是正確的。

　　雖然二審法院維持了一審法院作出的中國證監會退回預選申報材料違法和責令中國證監會限期重作的判決，但是二者推理過程卻大不相同。一審法院顯然只對中國證監會行政行為的程序合法性進行了審查，認為中國證監會的具體行政行為是在《證券法》和《中國證監會股票發行核準程序》施行后作出的，其行為應當符合上述法律規范確定的程序，中國證監會退回材料的行為不符合法定程序。二審法院對中國證監會的行政行為不但進行了程序審查，也進行了實體審查。二審法院注意到中國證監會對凱立公司的股票發行申請的審核跨越了《證券法》和《中國證監會股票發行核準程序》施行前后，因而沒有簡單地要求中國證監會按照新的法律規范操作，但是二審法院同時也注意到中國證監會的核準程序已經對于97年發行計劃內申請發行的企業作出了保護性的規定，因而認定應當對凱立公司的股票發行申請適用核準程序，從而維持了一審判決。同時，二審法院對中國證監會認定凱立公司發行預選材料前三年財務會計資料不實也進行了審查，并得出其認定事實的證據不充分的結論，其依據是中國證監會在審查中發現有疑問的應當委托有關主管部門或者專業機構對其財務資料依照公司、企業會計核算的特別規定進行審查確認，而中國證監會未經專業部門審查確認即作出認定。

　　顯然，二審法院進行的程序審查，無論其推理過程還是結論都是令人信服的，它沒有機械地僅僅依據當時有效的法律規范，而是考察了股票發行審批制度的發展、變化過程。二審法院進行實體審查亦無可非議，這正體現了司法審查的權威性，符合行政訴訟法的要求，而對于其審查結果，由于筆者沒有機會了解更多的案件事實，不知道中國證監會是否展示了足夠的、有力的證據，不能妄加評論。從事后爆出的凱立公司作假的報道（如果是真實的話），可以旁證中國證監會作出的結論是正確的，但并不能證明中國證監會作出結論的證據是充分的。但是，二審法院作出實體審查結論的依據遭到了普遍的非議，認為二審法院侵害了中國證監會的自由裁量權和對會計資料的審查權。

　　筆者認為，《證券法》和《會計法》均賦予中國證監會對會計資料的審查權，而相關法律均沒有對中國證監會行使權力的方式作出具體的規定，因而中國證監會有權選擇其認為適宜的方式，當然包括在需要時“委托有關主管部門或者專業機構”對會計資料依照公司、企業會計核算的特別規定進行審查確認。從另一角度看，中國證監會對從事證券業務的會計專業機構享有監督的權力，會計專業機構所作出的結論也要經過中國證監會的審查確認。再者，法律賦予法院對行政行為的司法審查權，通常僅限定于對于具體行政行為的合法性進行審查，對于其行為的合理性一般不進行審查。因此，二審判決干預中國證監會行使會計資料審查權的具體方式，顯然已經超出了其司法審查權的范圍。

　　同時，必須指出的是，如果將委托專業機構進行審查確認作為中國證監會審查會計資料真實性的唯一方式，必然大大影響中國證監會的行政效率和成本。中國證監會不但擔負著對證券發行的審核職能，還擔負著證券市場的監管職能，其在履行職責的過程中總不可避免地要對會計資料的真實性進行審查，如果均須委托專業機構進行審查確認，中國證監會不能自行作出決定，其行政效率必將大大降低，而成本則將大大增加。對于任何一項法律制度，我們不但要考察它的正義性、公序性、合理性等法律自身的特性，還要在此基礎上考察它的制度成本。

　　筆者不能確定最高人民法院有無受到“凱立案”的影響，但是，它在決定有條件受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件的通知中，明確規定法院受理虛假陳述民事侵權案件，須以中國證監會及其派出機構已對虛假陳述行為進行調查并作出生效處罰決定為前提，必須將查處結果作為民事訴訟的事實依據。最高人民法院將對虛假陳述的事實認定交給中國證監會決定，既可以認為是對中國證監會的行政權力的尊重，也許是考慮到中國證監會在行業管理上更專業。然而，中國證監會作為行政機關，其執法行為必須經受司法審查，也就是說，相關被處罰的上市公司及相關責任人，均有權向法院提起行政訴訟，這樣，最終認定虛假陳述行為的并不是通知所規定的中國證監會，而是人民法院。中國證監會在行政訴訟中必須向法院證明相關上市公司是否構成虛假陳述，并提供認定的依據，由法院對此進行審查確認。

　　將中國證監會的生效處罰決定作為民事訴訟的前置條件，其直接的后果是導致中國證監會疲于應訴，不但降低中國證監會的行政效率，增加其執法成本，也增加了法院審理案件的負擔和司法成本，而且也增加了相關上市公司和投資者的訴訟成本。假定中國證監會經過漫長的調查（其中通常會涉及對會計資料的真實性進行審查確認的問題），作出了處罰決定，上市公司即使僅僅是為了拖延被訴的時間也會申請復議，然后不服復議決定提起行政訴訟，還可以提起上訴。另一方面，投資者為保護其合法權益，也會要求中國證監會對虛假陳述行為進行調查并處罰，若中國證監會不履行法定職責，投資者也會提起行政訴訟。應當指出，在對虛假陳述的事實認定上，上市公司和投資者由于牽涉到個體權益，通常會與中國證監會的觀點、與事實有較大的差距，上述訴訟中必然會有許多本來不是必要的、而是可能避免的訴訟。這樣，原本可以通過一個民事訴訟（當然包括一審和二審）即可以對虛假陳述的事實和損害結果作出認定，現在卻增加了許多不必要的行政復議和行政訴訟（也包括一審和二審），通過行政執法和行政訴訟認定虛假陳述的事實，再通過民事訴訟認定損害結果。其不效率、不經濟是顯而易見的。

　　“凱立案”原本只是一起普通的行政訴訟，它與其他眾多行政訴訟唯一的差別在于，在該案中被告的行政層次比較高，這是我國證券監管體制決定的。該案發生在《證券法》頒布施行之后，此時，核準制已經確立，因此，此案也并沒有對證券發行由審批制向核準制轉換起到推動作用。它在前期被人為地夸大，在后期又被刻意“蒸發”都是不正常的。二審法院的推理過程所引發的對司法權與行政權的界定的思考以及對法律制度的制度成本的考量還將繼續下去。

本文發表在《北大法律信息網》之《焦點法談》欄目《重新審視凱立案》專題。 （2003年2月1日）