前言

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自中國證監(jiān)會于2012年頒行《證券投資基金管理公司子公司管理暫行規(guī)定》（以下簡稱“《暫行規(guī)定》”）允許公募基金管理公司（以下簡稱“基金管理公司”）成立子公司以來，各基金管理公司紛紛成立子公司（以下簡稱“子公司”），業(yè)務發(fā)展迅速；經(jīng)過近4年的發(fā)展，《暫行規(guī)定》很顯然已無法滿足對于飛速發(fā)展的子公司的監(jiān)管要求。在此背景下，證監(jiān)會擬對《暫行規(guī)定》進行修訂，并更名為《基金管理公司子公司管理規(guī)定》（以下簡稱“《管理規(guī)定》”），于近期向社會公眾公開征求意見。從《管理規(guī)定》的修訂說明不難看出，監(jiān)管層的修訂思路是以基金管理公司及其子公司的風險防范和內(nèi)部控制為核心，同時對子公司作為基金管理公司的專業(yè)化補充和協(xié)同這一定位加以明確。本文擬對《管理規(guī)定》的重點修訂內(nèi)容進行分析點評，以期對基金管理公司及其子公司的日常運營以及合規(guī)與風控制度建設提供一些參考。

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一、?????????? 業(yè)務經(jīng)營

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1、放寬業(yè)務范圍和組織形式

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《管理規(guī)定》第二條增加了子公司的業(yè)務范圍，即子公司除可經(jīng)營特定客戶資產(chǎn)管理、基金銷售以及中國證監(jiān)會許可的業(yè)務外，還可從事私募股權(quán)基金管理以及中國證監(jiān)會認可的其他業(yè)務。而在組織形式上，子公司應為公司法人，即子公司不僅可以是有限責任公司，還可以是股份公司。

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點評：我們理解，監(jiān)管層鼓勵子公司從事私募股權(quán)基金管理及證監(jiān)會認可的其他業(yè)務，從本質(zhì)上說有兩個目的，一是為了實現(xiàn)子公司的專業(yè)化經(jīng)營，不再從事母公司的證券基金管理業(yè)務，二是為了鼓勵子公司自主創(chuàng)新，即，只要是證監(jiān)會認可的業(yè)務，均可經(jīng)營，無須繁瑣的許可審批流程。

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2、禁止同業(yè)競爭

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《管理規(guī)定》第四條和第十二條均對基金管理公司與其子公司之間，以及基金管理公司各子公司之間的同業(yè)競爭做出了禁止性規(guī)定。其中，第四條為原則性規(guī)定；而第十二條則具體到子公司的設立，即子公司的設立文件中應包含子公司發(fā)展方向、經(jīng)營范圍符合公司整體發(fā)展戰(zhàn)略，以及不存在同業(yè)競爭的說明文件。

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點評：雖然，《暫行規(guī)定》的征求意見稿規(guī)定了基金管理公司與其子公司、受同一基金管理公司控制的子公司之間不得進行同業(yè)競爭，但最終施行的版本中卻刪除了這一條。然而，事實證明，不對基金管理公司與其子公司之間的同業(yè)競爭進行禁止是無法避免利益沖突和利益輸送的；因而，此次的《管理規(guī)定》不僅確立了禁止同業(yè)競爭的原則，并且還規(guī)定了子公司的設立文件中應包含不進行同業(yè)競爭的相關材料，即，子公司應對不與基金管理公司及歸屬于同一基金管理公司的其他子公司進行同業(yè)競爭做出書面承諾。

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3、業(yè)務資質(zhì)

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如前文所述，《管理規(guī)定》第二條拓展了子公司的業(yè)務范圍，于是，《管理規(guī)定》第十三條便相應規(guī)定了子公司經(jīng)營相關業(yè)務時應依法申請相關的業(yè)務資格。

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點評：私募股權(quán)基金管理為子公司新增的可經(jīng)營的業(yè)務，而根據(jù)相關規(guī)定，私募股權(quán)基金管理機構(gòu)應向基金業(yè)協(xié)會申請登記為私募股權(quán)基金管理人；同時，在募集基金產(chǎn)品時，還應向基金業(yè)協(xié)會履行產(chǎn)品備案手續(xù)。因此，《管理規(guī)定》相應地對子公司的相關業(yè)務資質(zhì)提出了要求。

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二、?????????? 母公司管控

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《暫行規(guī)定》僅規(guī)定了基金管理公司應控股子公司，卻未對其持有子公司股權(quán)的比例做出明確規(guī)定，因此，基金管理公司可選擇相對或絕對控股[1]子公司。而此次的《管理規(guī)定》第十一條則明確，基金管理公司必須絕對控股子公司，即其所持有的子公司的股權(quán)比例不得低于51%。同時，《管理規(guī)定》第十五條和十九條還分別規(guī)定了基金管理公司作為子公司的控股股東，對子公司的管控職責，以及在利益沖突和信息泄露方面的防范義務。值得一提的是，《管理規(guī)定》第二十一條還對基金管理公司相關人員（包括高管人員、投資管理人員和其他業(yè)務人員）在子公司兼職、領取薪酬和參股等事宜進行了禁止或限制性規(guī)定。

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點評：自《暫行規(guī)定》于2012年底開始施行以來，誕生了一大批子公司。公開資料顯示，截至2016年3月底，79家基金子公司管理資產(chǎn)規(guī)模達到9.8萬億，同比及環(huán)比增速分別為115%、15%。雖然經(jīng)歷了爆發(fā)式發(fā)展，但子公司仍然以通道業(yè)務為主，尤其是少數(shù)子公司嚴重偏離本業(yè)，大量開展通道業(yè)務，推出眾多相互嵌套的產(chǎn)品，完全無視自身風控能力，盲目拓展高風險業(yè)務并擴大業(yè)務規(guī)模，甚至出現(xiàn)了“子公司比母公司還大”的奇特現(xiàn)象。而《管理規(guī)定》的出臺有望徹底改變這一狀況，即，基金管理公司應絕對控股其子公司，并對子公司履行控股股東的管控職責。而對母子公司人員兼職、領薪和持股的禁止或限制則體現(xiàn)出監(jiān)管層對防范基金管理公司及其子公司之間利益沖突和利益輸送的重視，即，子公司應定位于基金管理公司的專業(yè)化補充和協(xié)同，并且在各方面避免與基金管理公司之間的利益沖突和利益輸送。此外，值得一提的是，《管理規(guī)定》將《暫行規(guī)定》中涉及基金管理公司對其子公司的管控內(nèi)容獨立成章，我們理解，監(jiān)管層此舉旨在加強基金管理公司作為子公司的絕對控股股東對子公司的管理與控制職能。

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三、?????????? 子公司的內(nèi)控治理

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除了進一步細化基金管理公司對其子公司的管控職責外，《管理規(guī)定》還對子公司本身的內(nèi)部控制和治理進行了重點補充。例如，《管理規(guī)定》第二十三條和二十四條規(guī)定，子公司的業(yè)務發(fā)展規(guī)模應與其風險承受能力相匹配；并且，子公司的關聯(lián)交易制度應對關聯(lián)交易的認定標準、定價方法和審批程序等進行規(guī)定，從而確保關聯(lián)交易的公平性。《管理規(guī)定》第二十八條則規(guī)定子公司應參照基金管理公司的相關規(guī)定，建立與固有資金運用相關的內(nèi)控制度，并具體規(guī)定了禁止情形；而第二十九條則對子公司控股或控制其他企業(yè)做出了禁止性規(guī)定（證監(jiān)會另有規(guī)定，以及子公司設立作為私募股權(quán)基金管理平臺的特殊目的機構(gòu)除外）。

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點評：根據(jù)《暫行規(guī)定》僅對子公司的風險管理和內(nèi)部控制機制以及關聯(lián)交易制度進行了原則性規(guī)定，并且僅規(guī)定基金管理公司應建立關聯(lián)交易制度；而《管理規(guī)定》則對子公司的風險管理進行了明確定位，同時規(guī)定子公司應建立關聯(lián)交易制度，并對關聯(lián)交易制度的制訂要點提出了具體要求。而對固有資金的管理和對下設機構(gòu)的禁止則是此次《管理規(guī)定》新增的內(nèi)容；其中，關于子公司固有資金管理的相關規(guī)定大體上參照了證監(jiān)會對基金管理公司固有資金管理的相關規(guī)定[2]，體現(xiàn)出監(jiān)管層希望子公司能夠建立起獨立制度來規(guī)范固有資金的投資行為；而我們理解，禁止子公司下設機構(gòu)則主要是針對部分子公司以自有資金進行股權(quán)投資開展多元化自營業(yè)務，尤其是利用下設機構(gòu)開展諸如互聯(lián)網(wǎng)金融之類的類金融類業(yè)務，此規(guī)定旨在杜絕上述行為，防范潛在經(jīng)營風險。

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結(jié)語

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如前所述，有為數(shù)不少的子公司自設立至今均以經(jīng)營通道業(yè)務為主，而且已經(jīng)具有了相當大的業(yè)務規(guī)模，要轉(zhuǎn)型并非一蹴而就；不僅如此，部分基金管理公司及其子公司之間還存在同業(yè)競爭、共用從業(yè)人員等情形。因而，此次的《管理規(guī)定》對部分新規(guī)設置了過渡期安排，即，凡是涉及母子公司之間同業(yè)競爭、母公司絕對控股、母子公司人員管理、子公司固有資本管理以及禁止子公司下設機構(gòu)的新規(guī)，都將給予12個月的過渡期，以便基金管理公司及其子公司能夠有充分的時間進行相應調(diào)整，以符合《管理規(guī)定》的各項要求。我們相信，《管理規(guī)定》的正式出臺將徹底終結(jié)此前對子公司的松散管理，加強對其風險控制的同時，能夠使之真正成為基金管理公司的有效補充，從而使整個基金管理行業(yè)發(fā)展得更加有序和健康。

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作者簡介：

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楊春寶律師，北京大成（上海）律師事務所高級合伙人。執(zhí)業(yè)20余年，系上海最早的70后高級律師。楊律師為國際知名出版物Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推薦律師，并入圍Finance Monthly“2016中國公司法律師大獎”，具有上市公司獨立董事任職資格，系復旦大學法學院兼職導師、華東政法大學兼職研究生導師。楊律師執(zhí)業(yè)領域為：公司、投資、并購和基金，TMT，房地產(chǎn)和建筑工程，知識產(chǎn)權(quán)，以及上述領域的爭議解決。電郵：chambers.yang@dentons.cn

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孫瑱律師，北京大成（上海）律師事務所律師。孫律師在執(zhí)業(yè)前從事企業(yè)管理工作十多年，具備優(yōu)秀的中英文雙語溝通和協(xié)調(diào)能力，同時也積累了非常豐富的企業(yè)運營方面的知識和經(jīng)驗。孫律師執(zhí)業(yè)領域為：投資并購、私募基金和資本市場。電郵：sun.zhen@dentons.cn