上海市第一中級人民法院

民 事 判 決 書

（2015）滬一中民二（民）終字第2764號

上訴人（原審原告）江蘇龍海建工集團有限公司。

法定代表人周某，董事長。

委托代理人顧葉青，上海市長江律師事務所律師。

委托代理人范崢鐸，上海市長江律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）紅陽建工集團有限公司。

法定代表人陳某，董事長。

委托代理人欒其文，上海瀛泰律師事務所律師。

原審被告天主教上海教區，住所地上海市蒲西路＊＊＊號。

法定代表人范某某，主教。

委托代理人楊春寶，上海和華利盛律師事務所律師。

上訴人江蘇龍海建工集團有限公司（以下簡稱龍海公司）因與被上訴人紅陽建工集團有限公司（以下簡稱紅陽公司）、原審被告天主教上海教區建設工程合同糾紛一案，不服上海市徐匯區人民法院（2014）徐民四（民）初字第756號民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年9月1日受理后，依法組成合議庭進行了審理，本案現已審理終結。

龍海公司于2014年3月4日訴諸原審法院，請求判令：1、紅陽公司向龍海公司支付工程款人民幣（下同）700，127元及違約金42，000元；2、天主教上海教區向龍海公司支付工程款2，959，899.30元及違約金177，593元。

審理過程中，龍海公司依據司法鑒定的結論，將其訴請調整為要求判令：紅陽公司向龍海公司支付工程款2，346，996.36元及相應的利息損失，天主教上海教區承擔連帶責任。

原審查明，2011年7月25日，紅陽公司、天主教上海教區簽訂《施工總承包合同》，由天主教上海教區將上海市斜土路＊＊＊號（甲）教區光啟文化研究中心項目交由紅陽公司施工總承包，約定的工期為2011年8月1日至2012年10月30日，合同價款為115，365，094元。

2011年12月22日，紅陽公司（發包人）與龍海公司（承包人）簽訂《建設工程施工合同》，由紅陽公司將光啟文化研究中心暖通系統工程（以下簡稱“涉訟工程”）交由龍海公司承包施工。雙方在《協議書》部分約定：承包范圍以發包人蓋招標圖章的招標圖紙、招標文件為準；A樓工程總價564萬元為總價閉口包干；B樓工程總價430萬元為總價閉口包干；合同價款994萬元；所承包的工程均為總價閉口包干的計價方式確定；承包人向發包人承諾在質量保修期內承擔工程質量保修責任，工程保修時間為二年，從竣工驗收備案證明之日計起，設備根據廠家約定時間保修（不小于兩年）。雙方在《專用條款》中約定：簽證及變更調整參照《參照包干預算》計算（基價＊1.0348），不計取利潤及費用予以結算，簽證變更調整=簽證變更項目工程量差＊固定單價＊1.0348；設計修改變更應由原設計單位出具“設計變更通知單”和修改圖紙，設計、校審人員簽字并加蓋公章，經業主和監理工程師審查同意后予以簽證；預付款為合同總價的10%（材料進場后十日內支付）；工程進度款按月撥付，每月進度款按當月經核定實際完成的工程量支付50%；工程完工調試后，支付至合同總價的75%；待工程取得竣工驗收備案證明后進行決算，支付至決算總價95%；剩余5%質保金保修期滿后無息支付；在承包人向發包人開具并提供相應資料及發票后，發包人履行付款義務，否則，由于承包人未能及時開具并提供發票而導致發包人付款延誤，發包人不承擔責任；設計變更及發包人確認的施工更改、現場簽證按實調整。雙方同時就施工相關事宜均作了約定。

2012年3月14日，龍海公司向紅陽公司發出《工程預付款申請表》，載明：我單位承接上海天主教光啟文化研究中心A、B樓暖通空調系統安裝工程，原合同中標價為994萬元，現改為677萬元（A樓564萬元，B樓113萬元，因根據甲方要求將B樓設備價317萬元現改為甲供），按照合同約定，應支付合同總價10%的工程預付款給我單位，共計67.7萬元，現呈上工程預付款申請表，請貴司予以審查并給予支付。

2012年3月22日，紅陽公司向龍海公司發出《開工單》，定于當日起進入正常施工階段。施工過程中，因房屋裝修圖紙變更等原因，雙方對部分設計及施工項目進行了變更，并簽署了相應簽證單。

2013年1月5日，雙方對涉訟工程進行了驗收并辦理了移交手續。龍海公司在完成對涉訟工程施工后，又按照紅陽公司要求另行對Ｂ樓2層辦公區的空調系統及設備等進行了改造施工，并簽署相應簽證單。

截至2013年2月，紅陽公司共計支付龍海公司工程款7，791，135.89元。天主教上海教區于同年2月28日取得建設工程竣工驗收備案證書。嗣后，雙方因對未付工程款金額意見不一，龍海公司遂訴至原審法院。

原審審理過程中，龍海公司及紅陽公司均向原審法院提出鑒定申請，要求對變更或增加部分的工程造價進行鑒定。法院遂依照相關規定程序通過上海市高級人民法院委托上海四海建設工程造價咨詢監理有限公司（以下簡稱四海公司）就涉訟工程變更或增加部分的工程造價進行鑒定。在鑒定過程中，雙方對鑒定范圍及依據等事宜意見不一。為此，法院多次召集雙方以及四海公司鑒定人員就鑒定范圍及依據等事宜聽取雙方意見。最終，雙方均同意以簽證單以及無裝修圖紙和精裝修圖紙之間的差異作為鑒定范圍和依據。

在此后的鑒定過程中，紅陽公司對于龍海公司提供的B樓部分的招標圖紙提出異議，認為該圖紙系龍海公司自行制作未經雙方確認且與投標報價存在明顯差異，不能作為鑒定依據，而應以雙方均確認的工程預算書與精裝修圖紙之間的差異作為計算費用增減的依據。龍海公司則堅持認為應以其提供的圖紙作為鑒定依據。四海公司對于雙方的上述分歧表示，對于本案的情況，應根據招標圖紙與實際施工圖紙之間的差異部分計算費用的增減，但因雙方無法確認B樓的招標圖紙版本，雙方的爭議屬于法律問題，故四海公司在計算B樓圖紙變更費用增減時分別根據雙方的意見出具兩種計算方式，如何取舍，由法院裁決。最終，四海公司于2015年2月26日出具鑒定意見書，鑒定結論為：1、A樓變更費用為1，686，800.31元；2、B樓，根據龍海公司意見計算變更費用為688，476.25元，根據紅陽公司意見計算變更費用為261，180.60元；3、工程簽證單部分造價為599，428.13元；4、Ｂ樓2層辦公區改造簽證單造價為173，300.56元。

龍海公司對于鑒定結論沒有異議，但認為B樓費用應采納龍海公司意見計取，認為原審被告否認龍海公司提供的招標圖紙卻又未能提供新的圖紙，應由紅陽公司、天主教上海教區承擔舉證不能的不利后果。龍海公司同時確認，Ｂ樓2層辦公區改造工程與涉訟工程并非同一合同關系，不屬于本案中雙方爭議的分包合同的施工內容。

紅陽公司、天主教上海教區對于鑒定結論表示異議，認為：A樓的鍍鋅鐵皮用量存在重復計算的情況，A樓招標圖紙中標示的鍍鋅鐵皮用量與報價清單中顯示的鍍鋅鐵皮用量存在巨大差異，兩者相差5038.6平方米，這是明顯違背工程規范常識的。審價過程中直接用竣工圖和招標圖對比，所得結論中的鍍鋅鐵皮用量就存在重復計算5038.60平方米的情況，因為這部分用量在閉口合同中已經計算進去了，所以要求對重復計算的這部分鍍鋅鐵皮用量予以調整；根據合同約定，無論發生何種情況承包人均不再提出任何費用增加的要求，因此簽證單中的吊裝費25，870元不應計取；鑒定結論對A樓、B樓變更費用計取規費沒有依據，該部分不應計取規費；Ｂ樓2層辦公區改造工程與本案爭議不屬同一法律關系，不應在本案中主張，其中部分簽證單也沒有計算依據。

對于紅陽公司、天主教上海教區的上述異議，四海公司認為：A樓招標圖紙中標示的鍍鋅鐵皮用量與投標清單中顯示的鍍鋅鐵皮用量確實存在較大差異，通常情況下清單是對圖紙的量化，兩者應當是基本匹配的，否則對于閉口合同來說就可能存在重復計算的情況。本案中兩者間為何存在如此大的差異，雙方均未能給出合理解釋。針對紅陽公司、天主教上海教區的意見，經過復核后，A樓招標圖紙與投標清單中有關鍍鋅鐵皮用量的差異造價為862，646.91元；簽證單是經過紅陽公司、天主教上海教區確認的，其中載明報價未包含高空吊裝費，但該費用是必須的，應當計取；變更部分雖然沒有約定規費，但合同中是約定有規費的，所以在鑒定時也計算了規費，其中A樓的規費為34，508.81元，B樓龍海公司意見計算方式的規費為13，666.06元，紅陽公司、天主教上海教區意見計算方式的規費為1，368.61元。

庭審中，龍海公司明確其主張的工程款2，346，996.36元的計算方式為：合同總價994萬元＋A樓變更費用1，686，800.31元＋B樓變更費用688，476.25元＋簽證單599，428.13元＋Ｂ樓2層辦公區改造工程173，300.56元-甲供設備款2，949，873元-已付款7，791，135.89元。主張的利息損失計算方式為：第一段2013年3月1日起算，本金2，229，646.542元（不包括5%質保金的），按照貸款利率的1.5倍計算，暫計至2015年4月14日；第二段質保金從2015年3月1日起算，以117，349元為本金，按照貸款利率的1.5倍計算，計算至判決生效。紅陽公司、天主教上海教區認為龍海公司的上述計算方式沒有依據，不予認可。

審理中，天主教上海教區曾對龍海公司提起反訴，以涉訟工程在使用過程中出現異味等為由，要求龍海公司承擔工程修繕費用2，739，768元。之后，天主教上海教區以需進一步收集證據為由，撤回了對龍海公司的反訴。

原審認為，雙方的主要爭議在于合同閉口總價的金額以及如前所述的雙方對于鑒定結論中相關項目的鑒定方式、計費依據等內容的分歧。

對于閉口總價問題，在龍海公司向紅陽公司發出的《工程預付款申請表》中載明：……原合同中標價為994萬元，現改為677萬元……按照合同約定，應支付合同總價10%的工程預付款給我單位，共計67.7萬元，現呈上工程預付款申請表，請貴司予以審查并給予支付。依據該申請表所載內容，說明龍海公司對于合同閉口總價改為677萬元明知且無異議，并要求紅陽公司據此付款。龍海公司在審理過程中雖稱該申請表只是施工過程中的文件，并非實際履行的，故不應據此確定合同總價，但龍海公司對其主張卻未能提供確實而充分的證據予以證明，故法院對龍海公司述稱意見難以采信。紅陽公司、天主教上海教區依據該申請表主張合同總價為677萬元的意見具有事實依據，法院對此予以采信。

雙方對于鑒定報告的主要分歧集中在A樓、B樓變更費用的計算方式上。根據法律規定，當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。本案中，在鑒定初期，法院多次組織雙方就鑒定范圍、依據、方式等事宜進行協商，四海公司作為鑒定人也共同參與協商并提供了專業性的意見，雙方最終均確認以招標圖與施工圖對比的方式進行鑒定。對于圖紙對比的方式，通常情況下，投標清單是對招標圖紙的具體量化，兩者的內容應當是基本匹配的，不應存在較大差異。但在本案中，A樓招標圖紙中標示的鍍鋅鐵皮用量與投標清單中顯示的鍍鋅鐵皮用量確實存在較大差異，而雙方簽訂的又是一份閉口合同。在此情況下，直接以招標圖和竣工圖對比的方式而得出的鍍鋅鐵皮用量必然對招標圖與投標清單間的差額部分存在重復計算的情況，即圖紙對比方式得出的鍍鋅鐵皮用量中，實際是包含了招標圖和投標清單之間的差額部分的，而該差額部分在閉口合同中也是計算在內的，因此該差額部分存在重復計算的情況。在閉口合同金額固定不變的情況下，在圖紙對比的過程中該差額部分應當予以扣除。紅陽公司、天主教上海教區對于A樓鍍鋅鐵皮用量部分所提出的意見具有事實依據且符合工程施工常理，同時也得到鑒定機構的認同，故法院對此予以采信，依據四海公司的補充報告所載內容予以調整，確認A樓的變更費用為：1，686，800.31元-862，646.91元=824，153.40元。

對于B樓費用計算方式的問題，在確定了圖紙對比鑒定方式的前提下，龍海公司作為提出主張的一方以及涉訟工程的承包人，應當負有提供無爭議的、能夠適用于鑒定的相關圖紙的舉證義務，否則應由龍海公司承擔舉證不能的不利后果。在龍海公司未能提供符合要求的圖紙的情況下，導致鑒定人無法據此作出無爭議的、具有排他性的鑒定結論。在此情況下，與前述情況同理，按照通常情況，投標報價清單是對招標圖紙的具體量化，兩者的內容應當是基本匹配的，不應存在較大差異。在雙方對于招標圖紙的適用性存在較大爭議的情況下，以作為對圖紙內容具體量化結果的投標報價清單所載內容作為圖紙對比計算依據，該方式具有一定的事實依據及合理性。同時結合四海公司的相關意見，故法院對于紅陽公司、天主教上海教區有關B樓費用計算方式的意見予以采納。

對于紅陽公司、天主教上海教區針對吊裝費及規費提出的異議，雖然合同中約定承包人對于措施費等均不再提出任何費用增加的要求，但該條款應屬針對合同內項目的約定，現雙方爭議的吊裝費系增加項目所產生，且屬必須費用，故該筆費用不應適用合同約定，應當計取，法院對于紅陽公司、天主教上海教區有關吊裝費的意見不予采納。對于規費，該費用同樣應屬針對合同內項目所做約定，現雙方所爭議的規費系增加項目所產生，同樣不應適用合同約定，計取該筆費用缺乏依據，故不應當計取，法院對于紅陽公司、天主教上海教區有關規費的意見予以采納。

對于Ｂ樓2層辦公區改造工程，雙方均確認該部分工程與涉訟工程并非同一合同關系，不屬于本案中雙方爭議的分包合同的施工內容。在紅陽公司、天主教上海教區不同意在本案中一并處理的情況下，龍海公司堅持在本案中提出該項主張，有悖于法律規定，故法院對于該部分工程所涉事宜在本案中不予審處，對于龍海公司該部分訴訟請求不予支持。

至于紅陽公司、天主教上海教區認為鑒定報告中存在錯算、漏算、導致金額過高等情況的意見，均未能得到鑒定單位的認可且缺乏相應依據，故法院對此不予采信。

基于上述，紅陽公司尚應支付的工程款具體如下：合同總價677萬元＋A樓變更費用（824，153.40元-規費34，508.81元）＋B樓變更費用（261，180.60元-規費1，368.61元）＋簽證單部分599，428.13元-已付工程款7，791，135.89元=627，748.82元。

對于龍海公司主張的逾期付款利息損失，雙方糾紛系因對于工程變更部分的造價無法達成一致而導致，雙方的爭議也集中在變更部分的造價問題。在變更部分的造價未能確定之前，龍海公司要求紅陽公司、天主教上海教區履行付款義務并無依據。同時，龍海公司也未能提供證據證明紅陽公司、天主教上海教區對于合同內部分工程款存在逾期支付的情況。在雙方爭議系通過本案訴訟中的鑒定程序才得以確定的情況下，龍海公司主張逾期付款利息損失，缺乏事實及合同依據且有失公平，故法院對于龍海公司該項主張難以支持。龍海公司要求天主教上海教區承擔連帶責任的主張，缺乏事實及法律依據，本院對此不予支持。

原審法院依照《中華人民共和國合同法》第五條、第六條、第六十條第一款、第一百零七條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條、第七十一條之規定，于二〇一五年七月七日判決：一、紅陽建工集團有限公司于判決生效之日起十日內向江蘇龍海建工集團有限公司支付工程款627，748.82元；二、駁回江蘇龍海建工集團有限公司的其余訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付延遲履行期間的債務利息。一審案件受理費人民幣25，575.97元，鑒定費用人民幣79，000元（已由龍海公司預付），合計104，575.97元，由龍海公司負擔76，605.17元，由紅陽公司負擔27，970.80元。

判決后，龍海公司不服，上訴稱，原審認定事實錯誤：關于工程閉口總價，應按工程預算書而非工程預付費申請表或紅陽公司之主張確定，所謂B樓甲供設備款項未經上訴人確認，不能予以扣除。A樓審價中鍍鋅鐵皮用量計算錯誤，即投標清單與招標圖紙中鍍鋅鐵皮用量差額和簽證單中A樓鍍鋅鐵皮用量與投標清單差額并非重復計算；同時，該部審價（鑒定）內容超出案件鑒定范圍。B樓費用計算，原審僅以上訴人未盡舉證責任不認定招標圖紙，從而以報價清單為據計算，但實際被上訴人紅陽公司應持有相關圖紙，原審顯屬“偏袒”。關于規費，上訴人施工增加工程應予計算定額項下規費。另關于利息，閉口單價部分，被上訴人確有部分未及時付款，應計算利息。故上訴請求撤銷原判，改判支持其原審訴訟請求。

紅陽公司辯稱，關于施工合同總價，屬事實問題，現有證據完全可以認定總價已經變更為677萬元。關于A樓審價，鑒定程中關于鍍鋅鐵皮用量認定理由，在鑒定意見書、補充報告、情況說明中已經闡述清楚，不存在上訴人提出的鑒定對象、范圍的錯誤。本案審價鑒定以工程量清單、工程預算書為依據進行閉口總價及施工中圖紙變更的審核，符合施工實際，理由充分。關于上訴請求，其同意原審的認定，請求二審法院依法維持一審判決，駁回上訴人的上訴請求。

天主教上海教區辯稱，同意原審判決，請求駁回上訴、維持原判。

經審理查明，原審查明事實屬實，本院予以確認。

本院認為，上訴人龍海公司與被上訴人紅陽公司2011年12月22日簽訂的《建設工程施工合同》系雙方真實意思表示，內容未違反強制性法律規定，雙方由該合同及其履行文件建立的建設工程施工合同關系依法應屬有效。

有效合同依法約束當事人全面履行。本案上訴爭議焦點仍然集中在工程款債權之審價（鑒定）確定問題。

關于工程閉口總價，雖然上述施工合同有約定，但實際施工中，施工內容及相應之工程價值較之招投標部分顯有修改，該部雖無標準合同形式的完美證據確定，但在雙方工程履行文件之《工程預付款申請表》中，上訴人明確記載了修改金額，作為雙方意思表示合致的證據，原審依之確定工程閉口總價，顯然達到了優勢概然性的民事證據證明標準，本院應予確認。

關于A樓審價中鍍鋅鐵皮用量，根據審價（司法）鑒定，招標圖紙與投標清單中鍍鋅鐵皮用量差異較大，盡管存在（雙方確定）招標圖與竣工圖對比計算原則，但依據（上訴人出具的）投標清單中記載部分計算鍍鋅鐵皮用量更符合實際履行及建設工程交易慣例，具有相對合理性，原審該結論應予維持。關于B樓費用計算，在上述圖紙對比計算本案工程量原則下，實系上訴人未能舉證其主張的適格招標圖紙，在現有證據條件下，原審按照上訴人投標報價清單記載的施工項目，顯非“偏袒”，上訴人在不能承擔法定舉證責任情況下，主張由被上訴人承擔舉證責任等缺乏基本依據，本院不能采信。關于增加工程的規費，經查雙方合同之“簽證及變更調整”款明確約定，此部“不計取利潤及費用”，此部主張與約定相悖，本院不能采納。關于工程款利息，查上訴人告訴本案債權屬工程款結算，因履行中雙方未進行結算程序，工程結算實系審理中以司法審價形式確定，依法以判決生效日產生債權確定之法效，不應認為存在欠款法定利息。另關于審價超鑒定范圍問題，應該指出，民事鑒定程序系針對需專業判斷的非普通事實設置，經審查，本案鑒定程序涉及內容均系建設工程專業事實范疇，鑒定內容具有必要性及程序正當性，該部主張本院不能采信。

經審查，上訴人主張在原審審計質證、庭審中均有詳細質辯，原審判決理由闡述詳盡、有據，余者本院不再贅述。

原審法院在查明事實的前提下，判決正確，本院應予維持。上訴人龍海公司的上訴請求，缺乏事實與法律依據，本院不予支持。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費人民幣76，605.17元，由上訴人江蘇龍海建工集團有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審判長　　葉振軍

審判員　　蔣輝霞

審判員　　許　京

二〇一五年十一月二十日

書記員　　周璐珺

附：相關法律條文

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條

第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：

（一）原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定；

……