?法院在缺少“技術手段”證據的情況下作出判決

?律師稱虛假刷量行為亦可用《反不正當競爭法》第八條規制

兩位律師告訴PaRR，重慶法院近期判決虛假刷量行為違反了修訂版《反不正當競爭法》互聯網專條（第十二條）的規定，這引發了業界關于缺少證據證明利用“技術手段”的爭論。

重慶市第五中級人民法院4月26日作出、7月31日公布的判決結果支持了騰訊在這起不正當競爭糾紛案中針對數推（重慶）網絡科技有限公司及其法人代表譚某的訴訟請求。

騰訊訴稱，被告利用技術手段提高微信、騰訊視頻等騰訊運營的網絡產品的瀏覽量、點擊量和粉絲量。被告虛假刷取的流量誤導了消費者，侵害了消費者的利益，誤導了騰訊以流量統計為基礎 的商業判斷，也損害了騰訊的商業利益，因此構成不正當競爭。

法院認定被告的行為違反了修訂版《反不正當競爭法》第十二條（四）項的規定，并判令被告賠償騰訊經濟損失和合理費用120萬元人民幣（約合173,370美元）。

第十二條（四）項禁止經營者利用“技術手段”，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施妨礙、破 壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。

騰訊的委托訴訟代理人為重慶坤源衡泰律師事務所。數推公司和譚某的委托訴訟代理人為重慶億安律師事務所。

技術手段

值得注意的是，一審判決書顯示，原告和被告均未能舉證證明是通過何種“技術手段”來實施涉案不正當競爭行為的。

法院認為，盡管缺少利用“技術手段”的證據，但為故意躲避互聯網經營者監管，被告必然會采取互聯網領域現有的插入鏈接或者流量劫持等技術手段來暗中實施刷量行為，這是不言自明的。

大成律師事務所高級合伙人、TMT行業專業律師楊春寶告訴PaRR，這樣“武斷”的推論不太有說服 力。

楊春寶表示，如果要適用修訂版《反不正當競爭法》的互聯網專條，法院應當要求原告舉證證明 被告如何在行為上“利用技術手段”，又如何在結果上“妨礙、破壞”原告“合法提供的網絡產品或者 服務正常運行”。

楊春寶補充道，在本案中，被告行為并未“妨礙、破壞”原告合法提供的網絡產品或者服務的正常運行，原告的的產品或服務均能正常運行；只是被告的行為使其呈現的結果脫離了受眾的真實瀏覽情況，從而產生了誤導受眾的效果。

楊春寶表示，在本案中適用修訂版《反不正當競爭法》第十二條似乎“稍顯牽強”。

據PaRR查閱的一份判決書副本，在江蘇省常州市中級人民法院審理的一起類似案件中，原告愛奇 藝訴稱被告隨州市飛流網絡科技有限公司在原告視頻網站虛增點擊量，而被告上海七牛信息技術 有限公司則為飛流公司提供云服務，包括提供子域名等方式為飛流公司的刷量行為提供了掩護和 技術支持。該案的判決于2019年3月26日下達。

為證明飛流公司如何利用“技術手段”實施了不正當競爭行為，愛奇藝的律師提交了飛流公司用來 模擬瀏覽器活動和增加點擊量的掛機軟件相關文件，還提交了包括設備指紋（DFP）或用戶代理 （UA ）信息在內的與飛流公司相關的后臺統計數據及訪問數據。

常州中院判決愛奇藝勝訴，裁定飛流公司的行為違反了修訂版《反不正當競爭法》第十二條 （四）項的規定，判令飛流公司賠償愛奇藝經濟損失和合理開支共計90萬元人民幣（約合13萬美 元）。

愛奇藝、飛流公司和七牛公司的委托訴訟代理人分別為中倫律師事務所、盈科律師事務所及浙江 墾丁律師事務所。

天冊律師事務所互聯網不正當競爭領域專業律師姚小娟告訴PaRR，在實踐中，被告使用的技術手 段通常“隱蔽”且“不容易察覺”，原告在這方面進行舉證非常困難。

姚小娟補充道，民事訴訟中實行優勢證據規則，故重慶五中院才會在騰訊訴數推公司案中適用修 訂版《反不正當競爭法》第十二條。

虛假宣傳

楊春寶指出，在騰訊訴數推公司案中，適用修訂版《反不正當競爭法》第八條更加合適。

修訂版《反不正當競爭法》第八條規定，經營者不得進行虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、 誤導消費者。

姚小娟指出，修訂版《反不正當競爭法》第八條和第十二條在某些方面是重合的，但它們的適用條件不同。

姚小娟補充道，第十二條側重于規制互聯網領域利用技術手段實施不正當競爭的行為，而第八條 重點規制虛假的商業宣傳，而不論經營者是否利用了技術手段或者該行為是否發生在互聯網領 域。