引言
2017年4月，螞蟻金服[1]與美國匯款公司MoneyGram International（速匯金）[2]簽署收購協議[3]后，將該項交易提交至美國外國投資委員會（The Committee on Foreign Investment in the United States，簡稱“CFIUS”）[4]進行審核。雖然螞蟻金服在向CFIUS提交的資料中承諾，速匯金的數據基礎設施仍將留在美國本土，個人信息都將加密，并保存在美國本土的安全設施內。然而，包括共和黨參議員Pat Roberts和Jerry Moran在內的部分美國國會議員仍致信兼任CFIUS主席的美國財政部長Steven Mnuchin，表達對該項交易的擔憂。他們認為，此項交易可能導致泄露包括美國軍方人員在內的美國公民信息，從而可能對美國國家安全構成威脅。最終，CFIUS于2018年1月3日否決了該項交易。為此，螞蟻金服需依據并購協議向速匯金支付3000萬美元解約金。螞蟻金服該項收購交易的結局可謂是“賠了夫人又折兵”。近年來，隨著“走出去”步伐的不斷加快，許多中國企業意圖通過跨境并購來實現其全球發展戰略，而美國則無疑是培育優質并購標的的“搖籃”。然而，要想“娶到美嬌娘”（成功收購美國公司），必須先過“丈母娘”（CFIUS）這一關。螞蟻金服是否是唯一不被待見的“女婿”？顯然不是。早在2005年，中海油收購優尼科被CFIUS否決便拉開了中國企業赴美收購遭遇CFIUS狙擊的序幕，此后，華為的三起并購交易[5]均被CFIUS否決，還有三一重工、清華紫光等知名企業赴美收購也都鎩羽而歸。更有甚者，CFIUS的觸角還延伸至非美國公司，如，2016年中國宏芯投資基金對德國芯片企業愛思強的收購案就因CFIUS啟動了總統復審程序而最終被奧巴馬總統否決。既然CFIUS的審查是中國企業與美國公司聯姻的必經程序，了解其審查重點，對意欲赴美“買買買”的中國企業就顯得相當重要。本文擬通過案例分析，對CFIUS的審查重點進行歸納，并據此簡述在應對CFIUS審查時需注意的要點，以期對中國買家們提供有益參考。
一、CFIUS的審查重點
- 涉及國防工業
案例1：三一重工旗下羅爾斯公司收購美國風電項目
三一重工在美關聯企業羅爾斯公司于2012年4月完成對位于美國俄勒岡州海軍軍事基地附近一風電項目的收購，并取得了該項目建設的所有審批和許可，為此三一重工先后投入約1300萬美元。但是，羅爾斯公司于2012年7月和8月分別收到CFIUS的兩項臨時性禁令，以“涉嫌威脅國家安全"為由，要求相關風電項目立即停工，并禁止該項目的任何轉讓，且不存在任何賠償機制。美國總統奧巴馬更在2012年9月簽發總統令，支持CFIUS的裁決。該收購案被拒的主要原因是項目距離美國海軍訓練場很近，而且風車較高，其頂部傳感器可看到訓練場內的情況，美國政府擔心本國海軍訓練場的情況受到一家外國公司窺探而威脅到美國國家安全。雖然，三一重工此后的“維權之戰”最后以勝利告終，但美國司法機關也僅判定美國政府在此事件上程序違法，并未推翻CFIUS和總統的最終裁決。
案例2：中國宏芯投資基金收購德國芯片企業愛思強
2016年7月，中國福建宏芯基金向德國半導體設備供應商愛思強發出要約收購，并于當年9月獲德國經濟部批準。然而，因美國總統奧巴馬于當年12月初發布總統令，稱愛思強的科技應用于美國軍方設備，并稱有“可靠證據”表明，中國投資者對愛思強及其美國分支機構進行收購之后，可能會采取對美國的國家安全構成危害的行動。雖然，中國政府一再聲明，該起并購案系正常的商業行為，但最終中國買家仍未能逃脫收購失敗的命運。
- 外國投資者具有所在國國資背景
案例3：中國國有基金控制的Canyon Bridge Capital Partners收購美國芯片制造商萊迪思
總部位于俄勒岡州波特蘭的萊迪思半導體在2016年11月接受私募基金Canyon Bridge Capital Partners Inc.（以下簡稱“Canyon Bridge”）的收購提議，后者的實際控制人是一家中國的國有基金（國新基金）。白宮在一份聲明中稱，做出否決決定的原因是美國政府也在使用萊迪思的芯片產品，而收購方的實際控制人系中國國有實體，該交易可能導致“知識產權”的“潛在轉移”。同時白宮認為，收購方的實際控制人并未回答美國政府對該項交易可能導致的美國國家安全隱患的質疑。
- 涉及數據安全
案例4：螞蟻金服收購速匯金
作為中國最大的金融科技公司，阿里系的螞蟻金服是全球移動支付和互聯網金融業務的領跑者，為進行全球化布局，螞蟻金服持續在全球范圍內開展戰略投資，其中包括對速匯金的收購。為促成交易，螞蟻金服先后接受了CFIUS三次審核，為消除CFIUS的顧慮，還作出了相應承諾（如本文引言所述）。然而，該交易卻遭到一眾美國機構和議員的強烈反對，其致信CFIUS稱“如果中國能夠稱霸全球的支付市場，它將利用信息、技術、智力和經濟實力對美國經濟和國家安全構成危害”。最終，經過“全面徹底的”審查后，CFIUS以“將威脅美國公民數據的安全性”為由否決了該收購案。
無獨有偶，就在去年，中國互聯網集團騰訊控股因預見到地圖未來將在智能駕駛、無人駕駛、移動互聯網服務等方面發揮極為重要的作用，而欲聯合另外兩家公司共同收購總部位于阿姆斯特丹的數字地圖供應商Here[6]的部分股權，由于后者在芝加哥有相關業務，因而CFIUS有權對該收購案進行審查。最終，該交易因美國當局擔心汽車收集的詳細地圖信息被中方獲得從而威脅美國國家安全而未能通過CFIUS的審核。
除了上文提及的幾個重點外，如并購標的系為美國政府提供支持服務的企業、其運營關系到美國國家安全的企業、特定高科技企業、受美國出口控制的企業、受外國政府控制的企業，也將受到CFIUS的重點審查。此外，如收購方來自防止核武器擴散方面有記錄的國家，或收購方以往有危害美國國家安全的記錄[7]，CFIUS也都會列入審查重點。不僅如此，只要是美國政府認定的可管轄交易，CFIUS都得審查。例如，雙匯收購史密斯菲爾德時，CFIUS并不認為需要進行審查，但美國國會卻認為史密斯菲爾德系美國最大的豬肉生產商，美國居民（包括政府官員）均食用該公司的產品，因此食品安全事關國家安全，而一旦該公司被中國企業收購即可能對美國國內的食品安全，也就是國家安全產生重大影響。因此，CFIUS對該案進行了審查。雖然最終的審查結果是對國家安全不構成威脅，但CFIUS也因此向總統強調了食品安全系國家安全的重要組成部分。
二、如何應對CFIUS審查
- 主動向CFIUS進行申報
向CFIUS進行申報并非跨境并購所必須履行的程序，那么是否意味著中國買家可直接繞過CFIUS審核進行交易呢？楊春寶律師團隊認為，這不是個好主意。雖然向CFIUS申報是自愿的，也是免費的。然而，所有的外資在美并購案均處于CFIUS的嚴密監控之下，一旦CFIUS發現某宗并購交易并未進行申報，而其又非常想了解該案，便會致電該標的公司，敦促其進行申報。并且，CFIUS會合理懷疑這些未主動申報的交易可能隱藏了一些不符合審核條件的問題，從而會對其進行格外嚴格細致的審查，甚至延長審查周期。而由于CFIUS的審查標準非常主觀，該交易也很可能因為被懷疑隱瞞事實而無法獲得審批通過，從而導致并購雙方的巨大損失。因此，楊春寶律師團隊強烈建議擬進行跨境并購的中國買家對可能涉及美國國家安全審查的并購在交易完成前即主動向CFIUS進行交易申報，并提供盡可能詳盡的交易資料，切勿抱有任何僥幸心理，以避免不必要的時間成本以及因未能積極配合CFIUS而導致交易被否。
2. 聘請與CFIUS溝通經驗豐富的律師團隊
如前所述，CFIUS對并購交易的審查帶有強烈的主觀色彩，因此，讓其“看得順眼”并被視為“準女婿”，對一宗跨境并購案來說極為重要。那么如何才能在確保材料真實完整的前提下，將女婿“包裝”得符合丈母娘的“口味”呢？楊春寶律師團隊的建議是尋求與CFIUS有豐富溝通經驗的律師充當“職業紅娘”，有了他們的牽線搭橋，再加上過硬的“履歷”（完善的申報材料），相信一定能夠得到CFIUS這個火眼金睛的“丈母娘”的青睞。不過，大多數中國買家并不知曉如何找到優秀“紅娘”，對他們而言，最快捷有效的方式是尋求具有全球網絡的國際大所的幫助：一方面，這些國際大所（包括Dentons等）處理過較多跨境并購交易，有著與CFIUS正面交鋒的豐富經驗；另一方面，國際大所的中國律師團隊與其美國律師團隊可以分工合作，中國律師團隊主要負責起草并購文件以及取得中國有關部門（如發改委和商務部等）對并購交易的核準或備案外，美國律師團隊則可負責盡職調查、交易談判以及向CFIUS進行申報等事宜。這樣，中國買家不僅能夠以最快的速度找到優秀“紅娘”，而且還能節省“中介費”（國際大所中美律師團隊分工配合，能夠在一定程度上為中國買家降低時間成本和溝通成本）。此外，“游說”政府是一些美國律師事務所特色業務，比如Dentons的一些合伙人曾經是國會議員或者供職于美國政府部門，深喑游說政府的技巧，可以在CFIUS申報中發揮不可替代的作用，畢竟CFIUS審查的主觀性太強。
3. 通過司法途徑尋求救濟
雖然楊春寶律師團隊在上文中為中國買家通過CFIUS審查給出了一些有益的建議，但由于CFIUS審查的主觀性太強，再加上意識形態因素，中國買家無法通過CFIUS審查的可能性仍然不低。萬一被否，難道就只能眼巴巴地看著“美嬌娘”離開，或許還得搭上一大筆“分手費”（解約金）？非也。咱還有一條路：上官府衙門擊鼓鳴冤。三一重工就是個好榜樣。在三一重工旗下羅爾斯公司收購美國風電項目被奧巴馬總統否決之后，羅爾斯公司起訴了總統和CFIUS，要求美國政府就否決該交易做出合理解釋。美國哥倫比亞聯邦上訴法院認定總統下達禁止令違反了程序正義，判決美國政府向羅爾斯公司提供作出相關決定所依據的非保密信息部分。最終，美國政府和羅爾斯公司達成了和解，羅爾斯公司可將該風電項目轉讓給其選定的第三方買家，同時CFIUS也確認了羅爾斯在美收購的其它風電項目收購交易不涉及國家安全問題，并歡迎羅爾斯公司和三一集團就未來更多的在美交易和投資項目向其提出申報。試想下，如果羅爾斯公司不起訴美國政府，對已收購的風電項目，就既不能運營，又無法轉讓，將導致巨大損失。而其選擇了維權，并且最終勝訴了，這就意味著可通過轉讓標的風電項目來收回部分甚至全部投資。因此，楊春寶律師團隊強烈建議擬進行跨境并購的中國買家，在相關交易遭到CFIUS否決后，積極通過司法途徑尋求救濟，這么做，至少有機會挽回一些損失。
4. 盡可能減免“分手費”
熟悉跨境并購交易的人士均知曉，對一宗跨境并購案而言，并購雙方達成合意簽署投資意向書僅是“萬里長征第一步”，在該交易的進行過程中，會遇到各種意想不到的狀況，比如：并購無法通過CFIUS審查，又或是收購方突然資金鏈出問題導致無法繼續交易等。而這些狀況可能會給交易對方造成一定損失。因此，并購雙方通常會在并購協議中約定，當發生特定事件導致交易被迫終止時，責任方應向另一方支付賠償金。而依據商業慣例，并購雙方會在并購協議中承諾取得各自所在國政府對交易的批準，并將未能獲得相關批準導致終止交易作為須向交易對方進行賠償的特定事件之一。因此，由誰承擔取得CFIUS審批的責任，抑或將無法通過CFIUS審查作為不可抗力事件，就成為跨境并購談判的重點之一。筆者此前參與的一宗中國境內民企收購美國紐交所上市公司的并購交易就約定，標的公司承諾應取得CFIUS對該交易的審批，否則應就違反該承諾而向收購方作出賠償。不過，在螞蟻金服收購速匯金案中，雙方約定的賠償方是作為收購方的螞蟻金服。當然，也有約定雙方均無需承擔賠償責任的案例，如清華紫光投資西部數據的交易，雖然遭到了CFIUS否決，但因相關投資協議并未將CFIUS審批失敗作為違約事件，因而并購雙方均可免責。由此可見，在相關投資協議中對CFIUS審批進行約定，對收購方而言至關重要，而這往往取決于收購方及其律師的談判能力。考慮到CFIUS審批存在巨大的不確定性，作為收購方的中國買家，在并購談判中應盡可能約定由標的公司而非收購方取得CFIUS審批，如實在無法實現，也應盡可能減免因未能取得CFIUS審批而產生的“分手費”。
結語
近年來，伴隨特朗普政權的上臺，美國的貿易保護色彩愈來愈濃。就在特朗普發布總統令否決Canyon Bridge收購萊迪思的交易不久后，美國參眾兩院在白宮的支持下于2017年11月8日提交了《外國投資風險評估現代化法案（2017）》（下稱“FIRRMA”），旨在擴大CFIUS的審查范圍并增強其審查力度，主要體現為：1.擴大CFIUS的審查范圍，包括某些涉及合資公司或少數股權的交易，以及靠近軍事基地或其他敏感性的國家安全設施的不動產交易；2.重新定義“關鍵技術”，關鍵技術應包含美國對那些對美國構成威脅的國家（如中國）保持技術優勢所必不可少的新興技術；3.針對某些特定類型的交易，強制外國投資者提交“簡易備案”供CFIUS決定是否需進一步提供完整備案；4.對CFIUS的審查添加了新的國家安全要素。此外，FIRRMA還就CFIUS的審查期限、中止權力、達成和解、重啟審查、收取費用等方面新增或進行了更為嚴格的規定。據鳳凰網在去年12月的報道，該法案在國會已獲得超過20多名議員的聯署支持。另據相關媒體報道，去年12月18日美國白宮發布的特朗普政府首份國家安全戰略報告表示，將強化CFIUS的作用，甚至擬將其審查范圍擴大至美國公司的海外合資企業。反觀中國，諸如阿里巴巴、騰訊、華為、京東等一批貼著“Made in China”標簽的優秀企業如雨后春筍般涌現出來并登上了世界舞臺，它們勢必會通過頻繁的跨境并購來擴大自己的版圖，衷心希望它們能夠在專業律師的幫助下巧妙地通過CFIUS這個“丈母娘”的終極大考，順利“抱得美人歸”。
作者簡介
楊春寶律師，北京大成（上海）律師事務所高級合伙人。執業20余年，系上海最早的70后高級律師。楊律師連續入選國際知名法律媒體China Business Law Journal“100位中國業務優秀律師”，榮獲Finance Monthly“2017中國TMT律師大獎"和“2017中國并購律師大獎"，并入圍Finance Monthly“2016中國公司法律師大獎”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推薦律師，具有上市公司獨立董事任職資格，系復旦大學法學院兼職導師、華東政法大學兼職研究生導師，大成上海辦公室TMT業務組牽頭人。楊律師執業領域為：公司、投資、并購和基金， TMT，房地產和建筑工程，以及上述領域的爭議解決。電郵：chambers.yang@dentons.cn
孫瑱律師，北京大成（上海）律師事務所律師。孫律師在執業前從事企業管理工作十多年，具備優秀的中英文雙語溝通和協調能力，同時也積累了非常豐富的企業運營方面的知識和經驗。孫律師執業領域為：投資并購、私募基金和資本市場。電郵：sun.zhen@dentons.cn
[1] 全稱浙江螞蟻小微金融服務集團股份有限公司，前身為浙江阿里巴巴電子商務有限公司，旗下擁有支付寶、支付寶錢包、余額寶、招財寶、螞蟻小貸及網商銀行等品牌。 [2] Money Gram成立于1940年，總部位于美國德克薩斯州，是一家國際快速匯款公司。分支機構遍布30多個國家，并且在全球200多個國家與地區擁有35萬個網點，且其快速匯款業務能讓資金直達全球約24億個賬戶，沃爾瑪、英國郵政、加拿大郵政及ACE Cash Express均是其重要合作伙伴。 [3]螞蟻金服將以每股18.00美元的現金收購速匯金全部流通股。 [4] CFIUS是美國聯邦政府的9個部門組成的一個委員會，由財政部牽頭，使命是根據美國1950年《國防生產法案》（The Defense Production Act of 1950（DPA））以及2007年《外商投資與國家安全法案》（The Foreign Investment and National Security Act of 2007 （FINSA）），對可能影響美國國家安全的外商投資交易進行審查。 [5] 三起并購交易分別為：2008年，華為和貝恩資本（Bain Capital）聯合收購3com公司；2010年，華為收購摩托羅拉（Motorola）公司；2011年，華為收購三葉系統公司（3Leaf）。 [6] Here地圖由歐洲以及美國的汽車提供大約80%的道路信息，在地圖市場上占有重要地位。 [7] 摘自美國財政部官方網站：CFIUS Reform: Guidance on National Security Considerations: Illustrative, not comprehensive: Emphasizes that CFIUS considers all relevant facts and circumstances in each case, regardless of industry. Within the following two major categories, the guidance provides illustrations, not a comprehensive description:
- Nature of the U.S. business: For example, national security considerations have been presented because the U.S. business has government contracts, has operations relevant to U.S. national security, or deals in certain advanced technologies or goods and services controlled for export
- Identity of the foreign person: For example, national security considerations have been presented because of the track record of the foreign person acquiring control of the U.S. business, or the non-proliferation record of the person’s country of origin
