前言

再過半個多月，網購達人們又將迎來一年一度的“6.18”購物節。而就在前不久，國家網信辦、公安部、商務部、文旅部、國家稅務總局、國家市場監督管理總局、國家廣電總局七部委聯合發布了《網絡直播營銷管理辦法（試行）》（具體內容詳見楊春寶律師團隊的文章《網絡直播行業“第一大法”終于來了！》），對正為“6.18”忙得如火如荼的直播電商從業機構和從業者而言，該新規可謂是懸在他們頭頂上的一把“達摩克里斯之劍”。那么，對直播電商從業主體們，尤其是MCN機構和KOL來說，難道僅僅做到不去觸碰達摩之劍就足夠了嗎？這個問題的答案，在我們研究了上千個與《直播服務合同》[1]相關的案例之后便有了：遠遠不夠，除了不違反相關法律法規的強制性規定之外，直播主體還應遵守其與品牌方簽署的《直播服務合同》項下的相關義務，否則將承擔包括退還服務費、支付違約金等違約責任。在前述研究的基礎上，我們整理了一些直播主體的典型違約行為和裁判觀點：

違約行為一：未經品牌方同意擅自變更直播內容

違約責任：按《直播合作協議》的約定返還已收取的服務費并以已播場次的服務費金額為基數支付違約金

案件：廈門飛博共創網絡科技股份有限公司與杭州異視網絡科技有限公司合同糾紛案（(2020)閩0203民初7628號）

主要事實：飛博公司與異視公司簽訂《直播合作協議》并約定：飛博公司委托異視公司進行三場淘寶專場直播，飛博公司應于第一場直播前支付總費用的50%，直播無誤完成后7個工作日內支付余款；若異視公司擅自變更或修改飛博公司提供的商品賣點內容，并做出嚴重誤導的，則應于3日內退還飛博公司合同費用、消除不良影響，給飛博公司造成損害的，還應另行賠償；若因異視公司在直播中發生失誤沒有及時改正，對飛博公司品牌方造成的損失，飛博公司有權要求異視公司賠償相應損失，并支付合同金額的15%作為違約金。此后，飛博公司支付了總費用的50%，并且，雙方就直播腳本進行了確認。后異視公司進行了首場直播，但其旗下主播在直播過程中，擅自變更確定好的腳本內容，并多次出現錯誤。飛博公司遂要求異視公司取消后續兩場直播，并要求異視公司退還飛博公司已支付款項、賠禮道歉等，但異視公司未退款。故飛博公司訴至法院，要求異視公司退款并支付違約金。

裁判觀點：《直播合作協議》是雙方當事人的真實意思表示，內容不違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效，對雙方當事人均具有約束力。該協議簽訂后，飛博公司依約付款，并于直播開始前確定腳本。異視公司委派的主播在直播過程中，對產品不熟悉，也未嚴格執行腳本的內容，導致直播過程中多次出現錯誤，異視公司需要承當相應的違約責任。根據《直播合作協議》的約定，飛博公司要求異視公司返還已付款項并支付違約金，有事實和法律依據，法院予以支持。但是，案涉合同實際僅履行了一場直播，飛博公司主張以整個合同金額作為計算違約金的基數，也不合理，法院酌情調整為以已播場次的合同金額作為違約金的計算基數，飛博公司超過部分的違約金訴求請求，法院不予支持。

律師點評：從整體來看，這份《直播合作協議》的內容明確、具體，也具備較強的可執行性。不過，考慮到該協議涉及多場直播，建議在協議中對各場直播的違約責任分別進行約定，一旦產生糾紛，將更有助于厘清和承擔責任。

違約行為二：MCN機構擅自停播且未達最低銷售額

違約責任：全額退還直播服務費并支付違約金

案件：寶楓生物科技（北京）有限公司與大連歸一文化傳媒有限公司委托合同糾紛案（(2020)京0117民初2695號）

主要事實：寶楓公司與歸一公司簽訂《直播服務合作協議》并約定：歸一公司提供銷售寶楓公司產品的直播服務，并收取固定服務費用加20%的銷售傭金；此外，雙方還約定了目標銷售額，如直播銷售額未達標，則歸一公司需等比例退還服務費用或者后期安排補播；若未達到最低銷售額，則全額退還服務費；協議簽訂后，除雙方協商一致外，雙方不得任意變更、解除本協議，否則違約方須支付另一方本協議金額30%的違約金。協議簽訂后，寶楓公司向歸一公司支付了服務費，歸一公司也直播銷售了寶楓公司的產品，但雙方在履約過程中產生爭執，后歸一公司停止直播，并且，其直播服務產生的最終銷售額未達到協議約定的最低銷售額。寶楓公司向歸一公司多次催討服務費未果，遂訴至法院，要求判令歸一公司全額退還服務費，并支付30%違約金。

裁判觀點：《直播服務合作協議》不違反法律法規的強制性規定，是雙方當事人真實的意思表示，合法有效，雙方應遵照執行。歸一公司在接受寶楓公司委托后，代為直播銷售寶楓公司的產品，但未達到雙方合同約定的最低銷售數額，歸一公司屬于違約。法院遂最終判令歸一公司全額返還寶楓公司服務費，并支付30%違約金。

律師點評：該份《直播服務合作協議》最大的亮點在于，其對擅自解除協議（即“停播”）的違約責任進行了約定，而品牌方最終也是因為抓住了MCN機構擅自停播的違約行為而使其要求MCN機構支付違約金的訴請得到了法院支持。

違約行為三：MCN機構無法安排品牌方指定的主播提供直播服務

違約責任：全額退還已收取的服務費并支付服務費的10%作為違約金

案件：河南杰軒文化傳播有限公司與河南妙智文化傳播有限公司、吳雙霞合同糾紛案（(2021)豫0191民初1960號）

主要事實：杰軒公司與妙智公司簽訂《電商達人直播帶貨合作協議書》并約定：妙智公司為杰軒公司提供主播（直播）服務（主播人選由杰軒公司指定），服務模式為“基礎服務費＋傭金”；任何一方違約，按照協議約定基礎服務費的2倍支付守約方違約金，并賠償守約方的經濟損失。協議簽署后，杰軒公司向妙智公司支付了基礎服務費，之后妙智公司因主播的問題無法按時為杰軒公司提供指定主播直播服務，杰軒公司遂要求妙智公司退款但未果，其后杰軒公司訴至法院，要求判令妙智公司退還基礎服務費并按約定支付違約金。

裁判觀點：杰軒公司與妙智公司簽訂的《電商達人直播帶貨合作協議書》，系雙方真實意思表示且合同內容并未違反法律法規的強制性規定，故對其效力予以確認，雙方均應按照協議約定履行各自的義務。杰軒公司已依約向妙智公司支付了基礎服務費，但妙智公司因主播問題，無法按照協議約定履行其為杰軒公司提供指定主播的直播服務，妙智公司對此存在一定的過錯。鑒于杰軒公司不同意更換主播且雙方之間的上述協議實際上無法履行，法院認定，妙智公司應當向杰軒公司全額退還已支付的基礎服務費。關于杰軒公司主張的違約金，妙智公司未能履行提供直播服務的義務，已構成違約，應當向原告承擔一定的違約責任。結合本案合作協議的履行情況、當事人的過錯程度及杰軒公司的實際損失基礎，法院酌定，妙智公司應當向杰軒公司支付的違約金為基礎服務費的10%，對杰軒公司主張違約金的過高部分，因協議約定的違約金標準明顯過高，法院不予支持。

律師點評：該份帶貨協議最大的敗筆是約定了過高的違約金。根據最高人民法院于2021年4月6日發布的《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要》，約定的違約金超過根據《民法典》第五百八十四條規定確定的損失的百分之三十的，一般可以認定為《民法典》第五百八十五條第二款規定的“過分高于造成的損失”。在本案中，雙方約定的違約責任為“基礎服務費的2倍+守約方的經濟損失”，顯然過高，因而最終未能得到法院支持。根據前述民法典會議紀要的規定，建議將直播帶貨協議的違約金約定為總服務費（不含銷售提成）的30%。如果本案中違約金約定為基礎服務費的30%，即使對方主張違約金過高，法院一般也不會輕易調低，而本案中杰軒公司獲得支持的違約金僅為基礎服務費的10%，顯然都是違約金過高“惹的禍”。

結語

    或許有人會說：《直播服務合同》起草得再周全，MCN機構/KOL不肯簽也是白搭……誠然，商務合同的雙方根據供需情況、市場地位、品牌價值等方面的不同，勢必會造成一方相對強勢而另一方相對弱勢的情況。而在直播電商領域，知名MCN機構/KOL們在大多數品牌方面前自然有著較大的Bargain Power（“話語權”）。但需善意提醒的是：如一方過于強勢，有可能導致簽署的《直播服務合同》因顯失公平而被撤銷的風險，相信這樣的結果是協議雙方都不愿看到的。因此，建議品牌方在與MCN機構/KOL協商簽署《直播服務合同》時，務必守住風險底線，在必要時應咨詢專業律師的意見，以便在未來產生相關糾紛時能夠盡可能挽回或減少損失。