法律橋網友咨詢：我朋友A和另外兩個人B、C共同投資成立了股份公司D，其中A中60%的股份，現A以股份公司D的名義與E成立了股份公司F，現在B、C以未經過股東會同意為由向法院起訴撤銷股份公司F，請問他們可以這樣行使撤銷權嗎？我朋友A該怎么辦好？

法律橋網友Swiggle解答：《公司法》第十六條第一款“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。”那么問題有：（1）公司D是否有董事會或股東大會決議？（2）你的朋友A是否執行的其中的決議？如果沒有相應決議，那么A就違反了公司法，違法應為無效行為，法院應予撤銷。

上海馬建榮律師解答：個人認為B、C起訴要求撤銷公司F在法律上是有障礙的，依法成立的公司受法律保護，要撤銷一個公司必須滿足法定的條件。如果法院強行撤銷F，將會使案外人E的利益受到無辜損害，且根據公司法規定股東僅有權撤銷股東會決議，不清楚當初這個行為是否有股東會決議，即使有法律對此也有嚴格的特別時效規定。

再咨詢：當初成立公司F沒有開股東會討論，請問馬律師我們現在可以以什么理由來抗辯呢？或者可以采取什么補救措施呢？

廣州辛巴哥哥律師解答：

首先，D公司成立F公司屬于D公司的對外投資行為，該投資行為應當屬于公司股東會的法定職權（公司法第38條），若A沒有將成立F公司的事宜提交股東會討論并作出股東會決議，則侵害了其他兩個小股東的利益，該兩個小股東有權以大股東濫用職權侵害為理由提出索賠（公司法第20條）。

至于B、C以未經過股東會同意為由向法院起訴撤銷股份公司F呢？

首先，法律并沒有賦予B、C享有向法院撤銷已經成立的公司的權利。我國法律并沒有規定“公司瑕疵設立制度”，對該種情形所設立的公司效力如何并沒有規定。2003年11月最高人民法院公布《關于審理公司糾紛案件若干問題的規定（一）》（征求意見稿）第十三條規定“①公司設立行為存在公司法第二百零六條規定的情形，已實際出資的股東可以向人民法院提起訴訟，請求確認公司設立無效，并返還出資。②人民法院受理公司設立無效糾紛案件后，應當責令公司停止經營，并責令有過錯的股東在6個月期限內補足出資。逾期未能糾正瑕疵或者補足出資的，人民法院應當判決公司設立無效，并判令公司進行清算。③人民法院認定公司設立無效的民事判決，不溯及公司此前交易活動的效力。”此為我國法律草案中第一次規定的“公司瑕疵設立制度”，但是該條款述的情形均不包括本案的情形。（最高院的上述草案并沒有正式通過）

假設A當時沒有召開股東會決議而是自己做了一份股東會決議（沒有B、C的簽名，只有自己的簽名），那么作為小股東，則有權以該決議不符合法律規定的程序而向法院訴請撤銷（公司法第22條），但這是否能導致已經成立的F公司被撤銷呢？法律并沒有規定該種股東會決議具有對外的效力（公司法第22條第三款規定的是公司的“變更登記”并不屬于本案的情況）。我認為：由于該股東會決議被撤銷只是導致F公司設立上的瑕疵，這個瑕疵并不必然導致F公司設立無效。因為A作為大股東，除非公司章程另有規定，那么對于公司的投資行為，A完全可以補充作出一份股東會決議從而彌補該瑕疵，因為通過提起召開股東會決議，即使B、C持反對意見，A一人表示同意，也是可以強行通過股東會決議的。

假設A沒有召開股東會也沒有自己做一份股東會決議。那么如上所述，現在可以采取的補救措施是：A可以通知召開股東會，強行通過投資設立F公司的決議（除非特別約定，否則60%股份的股東同意，40%股份的股東不同意，該決議有效！）。

,（本文作者：楊春寶律師，來自：公司投資律師，引用及轉載應注明作者與出處。
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