前言

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不知大家是否還記得去年7月鬧得沸沸揚揚的“銀協(xié)懟基協(xié)”事件？當(dāng)時基金業(yè)協(xié)會要求基金產(chǎn)品的托管銀行履行共同受托職責(zé)，而銀行業(yè)協(xié)會則對此表示異議，稱要求托管銀行承擔(dān)共同受托責(zé)任系違法，同時也缺乏合同依據(jù)。楊春寶律師團隊當(dāng)時專門撰寫了《從“銀協(xié)懟基協(xié)”事件淺析私募基金托管人的職責(zé)邊界》一文對此事件從法律角度加以評述，但在當(dāng)時，由于監(jiān)管層未對商業(yè)銀行的托管責(zé)任加以進一步明確，因而孰是孰非并無定論。然而就在幾天前，銀行業(yè)協(xié)會出臺了《商業(yè)銀行資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)指引》（下稱“新托管指引”），并廢止了《商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)指引》（下稱“舊托管指引”），新托管指引設(shè)立專章對商業(yè)銀行的托管職責(zé)進行了詳細規(guī)定，從而讓互懟事件在時隔大半年之后再一次進入人們的視線。楊春寶律師團隊擬在本文中對新托管指引所涉及的商業(yè)銀行的托管職責(zé)進行簡述，以期對相關(guān)行業(yè)（包括銀行業(yè)和基金業(yè)等）的專業(yè)人士以及廣大基金產(chǎn)品和資管產(chǎn)品的投資者們提供有益參考。

為幫助大家更好地把握監(jiān)管層的立法意圖，本文將著重對比說明新舊指引關(guān)于商業(yè)銀行托管職責(zé)的相關(guān)規(guī)定：

一．托管職責(zé)

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從上述對比可知，新托管指引所列舉的商業(yè)銀行的托管職責(zé)更加具體、明確，盡可能避免歧義；在兜底項上，新托管指引沒有沿用舊規(guī)的“法律法規(guī)規(guī)定和合同約定的其他托管服務(wù)”，而是限定為“法律法規(guī)明確規(guī)定的其他托管職責(zé)”。很顯然，依據(jù)新托管指引，商業(yè)銀行的托管職責(zé)僅限于新托管指引所列舉的托管職責(zé)，除此之外，除非法律法規(guī)明確規(guī)定的托管職責(zé)，商業(yè)銀行無需承擔(dān)。此處的“法律法規(guī)”一般應(yīng)理解為全國人大及其常委會通過的法律和國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，而證監(jiān)會的規(guī)章和基金業(yè)協(xié)會的自律性規(guī)范顯然被排除在外。

二．有權(quán)終止托管的情形

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舊托管指引并未規(guī)定托管銀行有權(quán)終止托管，而新托管指引則以列舉的方式明確了商業(yè)銀行有權(quán)終止托管的情形。即，當(dāng)委托人或管理人存在違反資產(chǎn)管理目的，不當(dāng)處分產(chǎn)品財產(chǎn)，未能遵守或履行合同約定的承諾、義務(wù)、陳述或保證，被取消從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的相關(guān)資質(zhì)或經(jīng)營異常，被解散、撤銷、宣告破產(chǎn)或失聯(lián)，以及法律法規(guī)明確規(guī)定和合同約定的其他情形的，托管銀行有權(quán)終止托管服務(wù)。此外，新托管指引還規(guī)定，在委托人或管理人拒不簽署終止協(xié)議或未落實繼任托管人的情況下，托管銀行有權(quán)對托管資金賬戶采取止付措施，或公告解除托管合同，不再履行托管職責(zé)。但是，新托管指引并未規(guī)定托管銀行單方面終止托管后的善后處理，尚需相關(guān)當(dāng)事人在托管合同中予以明確，以保護投資人的利益和相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)益。

三．托管職責(zé)之“負面清單”

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與舊托管指引對于托管銀行不承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定分散和籠統(tǒng)有所不同，新托管指引以列舉的方式詳細規(guī)定了商業(yè)銀行托管職責(zé)之“負面清單”，即，除非法律法規(guī)另有規(guī)定或托管合同另有約定，托管銀行的托管職責(zé)不應(yīng)包括：投資者適當(dāng)性管理；審核項目及交易信息真實性；審查托管產(chǎn)品及其資金來源的合法合規(guī)性；對托管產(chǎn)品本金及收益提供保證或承諾；保管已劃出托管賬戶以及處于托管銀行實際控制之外的資產(chǎn)；追償未兌付托管產(chǎn)品后續(xù)資金；主會計方未接受托管銀行的復(fù)核意見進行信息披露產(chǎn)生的責(zé)任；因不可抗力以及由于第三方發(fā)送或提供的數(shù)據(jù)錯誤及合理信賴上述信息操作給托管資產(chǎn)造成的損失；提供保證或其他形式的擔(dān)保；自身應(yīng)盡職責(zé)之外的連帶責(zé)任。

四．托管資產(chǎn)損失承擔(dān)

舊托管指引并未就商業(yè)銀行所托管資產(chǎn)的損失賠償責(zé)任進行任何規(guī)定，而新托管指引則對此加以明確，即：商業(yè)銀行僅應(yīng)對其因違法、違規(guī)或違約而給托管資產(chǎn)造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，管理人或受托人等應(yīng)對其自身的違法違規(guī)行為給托管資產(chǎn)或相關(guān)受益人造成的損失承擔(dān)責(zé)任，托管銀行對管理人、受托人等相關(guān)機構(gòu)的行為不承擔(dān)連帶責(zé)任（法律法規(guī)另有規(guī)定或托管合同另有約定的除外）。

五．托管銀行的禁止行為

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就商業(yè)銀行從事托管業(yè)務(wù)的禁止性行為而言，新舊指引的區(qū)別不甚明顯，新規(guī)基本上保留了舊規(guī)的大部分內(nèi)容，僅有兩處變動：其一，新規(guī)增加了一項禁止性行為，即，商業(yè)銀行不得參與托管資產(chǎn)的投資決策；其二，依據(jù)新規(guī)，托管合同未約定的行為均系禁止性行為，即“未約定=不可為”，而舊規(guī)僅將托管合同明確禁止的行為歸入禁止性行為范疇，可理解為“未約定=可為（法律明確禁止的除外）”。由此可見，新托管指引顯著擴大了商業(yè)銀行從事托管業(yè)務(wù)的禁止性行為。

結(jié)語

綜上，新托管指引在舊托管指引的基礎(chǔ)上對商業(yè)銀行的托管職責(zé)進行了細化和補充，旨在進一步明確商業(yè)銀行在托管業(yè)務(wù)中所扮演的角色，規(guī)范其與委托人/管理人/投資者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而為資管產(chǎn)品的各參與方提供了清晰的指引。“互懟事件”在一定程度上充當(dāng)了新托管指引出臺的“催化劑”，新托管指引既明確了托管銀行的責(zé)任邊界，也規(guī)范了托管銀行的托管行為，將會減少類似事件的發(fā)生，促進我國資本市場的持續(xù)和健康發(fā)展。

作者簡介

楊春寶律師，北京大成（上海）律師事務(wù)所高級合伙人、TMT業(yè)務(wù)組牽頭人。執(zhí)業(yè)24年，系上海最早的70后高級律師。楊律師連續(xù)入選國際知名法律媒體China Business Law Journal“100位中國業(yè)務(wù)優(yōu)秀律師”，榮獲Lawyer Monthly“2018中國并購律師大獎”和“2018中國TMT律師大獎”，多次榮獲Finance Monthly“中國TMT律師大獎"和“中國并購律師大獎"等大獎，系A(chǔ)sia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推薦律師，具有上市公司獨立董事任職資格，系復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院兼職導(dǎo)師、華東政法大學(xué)兼職研究生導(dǎo)師。出版《企業(yè)全程法律風(fēng)險防控實務(wù)操作與案例評析》《完勝資本2：公司投融資模式流程完全操作指南》《私募股權(quán)投資基金風(fēng)險防控操作實務(wù)》等13本專著。楊律師執(zhí)業(yè)領(lǐng)域為：公司、投資、并購和基金，TMT，房地產(chǎn)和建筑工程，以及上述領(lǐng)域的爭議解決。電郵：chambers.yang@dentons.cn

孫瑱律師，北京大成（上海）律師事務(wù)所律師。孫律師在執(zhí)業(yè)前先后在美國沃茨、英格索蘭和阿爾卡特朗訊等全球500強企業(yè)擔(dān)任全球、亞太區(qū)或中國區(qū)總裁或副總裁執(zhí)行助理，積累了豐富的企業(yè)運營管理經(jīng)驗，并具備非常優(yōu)秀的中英文雙語溝通和協(xié)調(diào)能力。孫律師出版《私募股權(quán)投資基金風(fēng)險防控操作實務(wù)》并發(fā)表數(shù)十篇并購、基金領(lǐng)域的文章。孫律師擅長領(lǐng)域為：私募股權(quán)投資、企業(yè)并購、電商和勞動法律事務(wù)。電郵：sun.zhen@dentons.cn