行政許可制度作為一項重要法律制度，旨在通過對行政管理事項的事先控制，實現對行政限制或禁止的解除，最終維護國家經濟秩序、社會秩序和公共利益，保護資源和生態環境，保障公民權利，這一制度因其無可替代的基本社會功能為世界各國所普遍重視和廣泛適用。我國對行政許可制度重視更甚，2003年8月27日公布的世界上首部以單行法律形式頒行的《行政許可法》，緊縮行政許可的范圍，明確行政許可的程序與時限，界定行政許可的操作規程。該法將自2004年7月1日起施行。本文試結合《行政許可法》實施必須應對的現實問題，對我國建設工程領域的行政許可制度作簡要剖析。

一、我國工程建設領域的行政許可制度狀況及成因

我國現行行政許可制度基本狀況。行政許可在我國通常被理解為行政機關根據公民、法人或其他組織的申請，依法審查并準予其從事某種行為、確認某種權利、授予某種資格和能力的行為 ，換言之，行政許可就是行政機關基于申請依法進行的行政審批。縱覽全國各地通行做法，我國行政機關基于法律、行政法規、地方性法規、部門規章、政府規章甚至政府及其部門規范性文件授權行使廣泛的審批職權，并結合審批經驗將行政許可分為特許、一般許可、認可與核準、登記等種類。依憑卷帙浩繁的法律條文和政策措施構筑起行政許可基本法律框架，國家設立的行政許可事項已逾三千，地方省市行政許可事項最多的超過兩千兩百項。總結行政許可立法及執法經驗，行政法學研究通說認為我國行政許可制度同時具備以下外延特性：法定原則，公開、公正、公平、透明原則，效率、便民、救濟原則，誠實信用、信賴保護原則，監督與制約原則。因此，《行政許可法》出臺之前不少人斷言，我國行政許可制度業已成為科學立法理論指導下的有效規范包括工程建設在內的經濟社會各個領域的先進制度。

工程建設領域行政許可制度概要。“十五”計劃啟動前期，我國工程建設領域即已頒行涉及行政許可的《城市規劃法》、《城市房地產管理法》、《建筑法》和《招標投標法》4部法律以及18部行政法規、86個部門規章，此外據不完全統計，建設領域頒布的地方法規、政府規章多達1300余部 ，國家建設行政主管部門籍此斷定，全國工程建設領域的法律框架已基本形成，依法治理的基本格局初步形成，建設事業的治理已經從主要依靠行政手段轉向主要依靠法律手段。與此立法形勢相呼應，工程建設領域的行政許可制度業已形成涵蓋工程設計、施工、驗收、監理、招投標等各個環節，調整工程建設領域內所有主體從業資質、財產關系、勞資人事關系諸多方面的龐大體系。筆者認為，對建設領域行政許可制度的研究不難歸納出其重要作用：一是有利于國家對建設領域重大事務的有效控制。在市場經濟日益發展、建筑市場主體越發多元化的情況下，國家有選擇、有計劃地將建筑領域的特殊企業、特殊事項、特殊行為納入宏觀調控范圍，規范建筑領域市場主體行為，促使工程建設按照國家宏觀規劃和地方城市規劃行事，保證建筑市場的健康發展。二是在一定程度上保護社會公眾利益免遭侵害。工程建設事關國家基礎設施和社會公眾不動產權益，行政許可設置的市場準入制度能夠盡量保證工程建設領域行為主體的行業活動講求社會公益，督促其向社會提供質量可靠、供求平衡、比例結構合理的公眾產品和有效服務。三是保證建設領域社會資源的合理配置，避免資源的盲目性、重復性開發和利用，促進行業持續穩定發展。四是通過提升建設行為人素質促進其事業發展。行政許可事前審查及事后監督，能夠幫助建設領域的行為人及時發現其資質、項目、管理等方面的不足與缺陷，敦促企業提升素質，增強競爭能力和效益意識。五是制度性地協調建設領域行為人相互之間的關系。通過審批科學核定具體區域內的建設項目，適當調控市場份額，同時盡可能避免內資與外資企業相互之間在確立和實現市場目標過程中的相互干擾。

建設領域行政許可既存問題及原因概析。審批是計劃經濟條件下政府管理社會經濟的基本手段和主要方式 ，通過審批，政府實現對社會資源的計劃配置，從這個角度講，計劃經濟就是審批經濟，而審批管理就是這種經濟制度的主要組成部分。因襲傳統計劃經濟模式、同時適應市場經濟制度要求不斷變革的行政許可，現有中心效能和基本特征仍停留在對大量微觀事項的審批上面，宏觀管理功能薄弱。具體而言，建設領域行政許可存在以下四大問題：（1）行政許可事項過多，審批范圍太廣。國家與地方1300多項法律、法規和政策規定對工程建設每個環節、不同側面均設置行政許可制度，內容既涉及工程建設事項，同時又對行為人的財產關系、信用關系、契約關系等本應由民商事法律、市場規則與行業自律規范調整的社會關系作出規定，無形中非理性地擴張行政權限，造成政府事事都好管、事事都管不好的狀況；此外，審批事項包含大量經濟結構調整審核內容，超出建設主管部門職能范圍，把繁復的政府宏觀經濟調控職能移植給不具備法定職權的行業主管部門，政府管理目標無法實現，建設領域的管理相對人卻陷入行政審批的泥淖。（2）審批機構不協調，審批程序不透明。管立項、管規劃、管土地、管建設、管產權的部門審批程序重疊交叉，一事多批現象突出；同一部門的內設機構基于部門授權不清、行政審批程序混亂等因素，推諉扯皮、內部窩工情況嚴重，致使當前許多省市行政機關施行的“一個窗口”審批制度成效不大。（3）審批事項標準不明確，部門自由裁量權濫用。建設主管部門大都迫于行政效能的社會輿論，基本公開了審批程序與基本時限，但行政許可條件不公開、不確定、不解釋。行政機關對許可條件或只字不提，或語焉不詳，或隨意增刪，或朝令夕改，部門主管人員、具體經辦人員全憑主觀認識甚至個人好惡作出決斷，“暗箱操作”無法避免，非群體性審批事項往往滋生權錢交易。（4）重審批，輕監管，漠視責任。對工程施工企業資格審驗及其他資質審批，往往只“批”不管，一“批”了之。大致做法有二：一是資質審批后放松甚至放棄對企業自身狀況及經營項目的監管，公布合格的企業的經營活動自動被確認合格；二是對業已許可的事項一味形式化地采取書面年審方式，對企業上報的未辨別真假的書面材料不調查、不核實，做文字游戲，完全依靠主觀臆斷決策。

探究問題滋生原因，可謂林林總總不一而足，筆者認為基本因由有三：（1）立法、立制主體多元化。行政許可的設定權應為國家專屬立法權 ，此為世界通例，而我國至少在2004年7月1日以前，不僅最高權力機關制定行政許可法律，權力執行機關國務院及其組成部門也以行政法規、部門規章、決定等形式設置審批權，省級地方人大和政府、較大城市地方人大和政府又依地方審批需要大量出臺地方性法規和政府規章，同位法相互撞車，異位法上下沖突，這種局面直接造成建設領域此一事多頭管理，彼一事無頭管理的尷尬情形；更有甚者，某些地區建管部門出于內部工作需要，擅自出臺法律、法規實施細則，突破法定原則，自行創制界定建設行為人權利義務的普遍性規范，形成我們國家特有的“公差創法”的怪異立法現象。（2）部門利益驅動。建設領域行政許可執法主體可分三類：一是法定有權行政機關，此類機關工作運轉依靠國家和地方財政扶持，一般不主動謀求行政審批帶來的部門經濟利益，但迫于地方政府或部門長官的預算外資金收入指標（個別甚至出于小集團利益需要），有時難免抬升審批手續費用，抑或干脆自行出臺審批項目斂財；二是單項法律授權部門，此類部門行政管理范圍較小，審批收費項目較少，且多屬自收自支的事業單位，既無各級財政扶持，又無充裕的依法收費渠道，只能突破法律羈束，自由裁量審批事項以圖生存；三是行政機關依法委托的審批主體。此類主體既有行政機關、事業單位，又有工商企業、自然人主體，而后者往往缺乏行政管理基本素養，且同時作為市場主體天然具備謀利欲望，對建設領域大企業、大項目的審批難免超標準收回審批成本。當然，上述情況分析并不涵蓋行政執法部門個人執法犯法、徇私舞弊狀況，此類問題屬于黨紀政紀和刑法調整范圍，本文姑且不論。（3）立法技術缺陷、宏觀調控水平低下。一是基本法律調整范圍界定模糊。凡涉及建設的事項一律實行審批，即便新頒布的《行政許可法》對許可事項的界定也相當原則，難免導致建設領域內的企業法人主體資格、投融資、商業信用、項目遴選、建設契約等等本屬民商法調整和企業自主決斷的事項必須報請審批，直接對抗民法、公司法、合同法等基本法律規范，人為造成法律沖突；二是無限擴張行政權限。盡管現已在理論上把政府及建設主管部門的行政職權范圍界定為宏觀調控、社會管理和公共服務，但落實在日常工作中則繼續沿襲慣常做法，且在職能轉換過程中將既定建設審批改作審查、審核、核準、批準、同意、登記、備案等更多形式，緊緊抓住工程建設每個事項，以
雜糅式的審批實現調控、管理、服務職責，令建設行為人無所適從。三是把共性問題、個性問題混同處理。對普遍性、方向性、規律性的問題既已作出規范，個性問題亦應按照既有規范分析處理，然而許多部門依然就事論事，反復就個性問題出臺措施，導致建設領域行政審批規范文件龐雜繁復，審批標準和條件不規范、不統一、不銜接。因此，當前需要特別重視法定行政許可事項的甄別研究，《行政許可法》第十二條明確規定有權機關只能就六類事項設立行政許可，然而細究該六類事項很容易發現其概括式立法特征，既涉及工程建設領域幾乎所有層面，又與工程建設領域現行行政許可息息相關，建設行政主管部門如若一方面倡導執行新法、一方面又故意混淆、刻意模糊新法的強制性規定繼續行使“全能職權”，那么工程建設領域現有弊端無法根除尚在其次，重要的是依法規范建設市場秩序將從根本上落為空談，貽害無窮。

建設領域行政許可制度改革。我國行政許可制度的種種弊端促使中央政府下決心積極推行行政審批制度改革。同時，世界貿易組織有關協定明確要求，行政許可程序應當公開、透明和簡化，行政許可的實施也應當以公平、公正、透明和可預測的方式實施，我國政府因此對行政許可作出包括許可程序、條件和審查決定期限的九項承諾。為此，國務院于2001年10月發出《國務院批轉關于行政審批制度改革工作實施意見的通知》，對行政審批制度改革作出部署。此次行政審批制度改革的總體要求是：不符合政企分開和政事分開原則、妨礙市場開放和公平競爭以及實際上難以發揮有效作用的行政審批，堅決予以取消；可以用市場機制代替的行政審批，通過市場機制運作。對于確需保留的行政審批，要建立健全監督制約機制，做到審批程序嚴密、審批環節減少、審批效率明顯提高，行政審批責任追究制得到嚴格執行。行政審批制度改革應遵循以下原則：合法原則、合理原則、效能原則、責任原則和監督原則。各部門據此全面清理行政審批項目，并進行廣泛深入的審核論證，最后由國務院作出取消兩批行政審批項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定，其中取消的審批項目多達1195項，改變管理方式的審批項目也有82項。其中取消的審批項目涉及建設部就有153項，改變管理方式的審批項目涉及建設部也有5項。

此外，結合我國政府承諾的市場準入條件與日期安排，建設部和原對外貿易經濟合作部2002年9月27 日聯合發布《外商投資建筑業企業管理規定》和《外商投資建筑工程設計企業管理規定》，取代原有《在中國境內承包工程的外國企業資質管理暫行辦法》（建設部令[1994]第32號）、《關于設立外商投資建筑企業的若干規定》（建建[1995]533號）和《成立中外合營工程設計機構審批管理規定》（建設[1992]180號），并于2003年2月13日頒布《外商投資城市規劃服務企業管理規定》，以部門規章的形式對外資介入我國工程建設市場的行政許可重新規范。

2003年8月27日頒布的《行政許可法》則從更高層次上總結我國行政許可制度改革的經驗，從行政許可的設定及其實施機關、實施程序等方面作出辦界定。

二、?工程建設領域主要行政許可事項類解

我們國家自上而下施行機構改革與行政審批制度改革以來，建筑領域行政許可事項大幅削減，行政效能顯著提高。但是，工程建設領域的行政審批事項依然逾百，現就國家法律、行政法規設立的主要許可事項逐一解析。

報請審批事項，如：挖掘、占用城市道路、排水設施及臨時封閉道路交通，臨時占用或拆除、改動、遷移城市照明設施，依附城市道路建設的各種管線、桿線建設，延長拆遷期限，延長或暫停辦理新建、改建、擴建等相關手續期限，未完成拆遷補償安置的建設項目轉讓，臨時占用城市綠化用地，城市綠化工程及工程建設項目附屬綠化工程設計方案，戶外廣告、霓虹燈設置，因特殊需要在街道兩側和公共場地臨時堆放物料或搭建非永久性建筑物、構筑物及其他設施，需要特別強調的是，上述各項均系國務院行政法規設定的審批事項，我國工程建設領域的四部基本法律和《行政許可法》僅僅作出原則規定，國務院在法無明文規定且不違犯法律宗旨的前提下，按照《立法法》基本原則，就工程建設領域的普遍性事務立法規制，對維護建設市場的有序運行十分必要。問題在于另一個層面：各省市人大、政府對工程建設市場的立法和執法活動并不拘泥于法律、行政法規設定的審批權限，繞開《立法法》基本原理，變相設立審批事項，出臺諸如工程施工等臨時用公共供水、因特殊需要占用城市環境衛生設施用地等名目繁多的立法審批事項，給工程建設市場設置了重重障礙；《行政許可法》現已強制性規定省級人大對法律和行政法規未作規定的普通管理事項，可以出臺地方性法規設立行政許可，現省、自治區、直轄市人大設置的上述工程建設行政許可有相當部分違反法律、行政法規規定或作出與法律、行政法規重復的規定，盡快清理確屬當務之急；此外，省級政府可設置臨時性的行政許可可謂是《行政許可法》立法缺陷，但此項立法的確有其國家憲政狀況、政府組織立法狀況諸多背景，故省級政府原已設定的工程建設行政許可事項應基本廢止，確需設立許可的情況可先行報同級人大出臺地方性法規，緊急事項或同級人大立法條件不成熟的事項可以政府規章形式設立許可制度，一年內全力做好人大立法的協助工作，必須堅決杜絕法定一年時限屆滿后更換名目繼續實施原有行政許可的情況。

報請核準事項，如：建設工程施工許可，房地產開發項目竣工驗收，住宅小區等群體房地產開發項目竣工綜合驗收，建設工程施工圖設計文件審查批準，建設項目需要取用城市規劃區內地下水，建設工程施工合同審查，建設工程檔案合格證核發，房屋拆遷資格，建筑垃圾處理，國有投資項目竣工結算，集體投資項目竣工結算；其中，第一項審核由《建筑法》第七條第一款明確規定，第二至第五項則由國務院行政法規作出規定，下余六項均由建設部以部門規章的形式出臺。建設部作為工程建設的最高行政主管部門，對建設領域的宏觀及重大事項作出具體行政行為乃至抽象行政行為（行政立法行為）屬其職權范圍，但基于筆者前述行政許可權的國家專屬性，具體行政部門超出法律授權范圍，自行制法羈束行政相對人權利，違反法律制定程序要求和國家法制統一原則。正是基于此，《行政許可法》未授予國務院各部門行政許可設定權限，同時明確限期清理設立行政許可的部門規章，建設部對自行設立的上述許可項目宜根據具體情況或予以廢止，或報請出臺法律、行政法規。

申報審核事項，如：房地產開發企業資質，遷移古木名樹，國有和集體投資工程施工合同價。建設部《建設工程施工發包與承包價格管理暫行規定》（建標[1999]1號）第十三條規定對國有和集體投資工程施工合同價實行審核，旨在嚴格投資管理，保證國有資產保值增值，然而合同價作為建設工程契約的一項主要內容，應由建設單位與施工單位通過要約、承諾最后確認，并可按《招標投標法》的規定通過招標競價的方式確保公有財產投資效益，授權工程建設主管部門審核施工合同價顯然存在操作性問題：在實踐操作中，公有財產投資決定權具體由國有資產管理委員會、集體經濟組織行使，建設主管部門對施工合同價進行審核，無論建管部門同意與否，客觀上都無法實際影響投資決定，而且其僅僅基于合同價格作出否決行為缺乏法律依據，難免造成行政訟爭的被動局面。

申報備案事項，如：建筑工程報建、拆遷委托合同、招標人自行辦理必須進行的項目招標事宜。關于備案是否屬于行政許可，理論界始終爭論不休，至今尚無定論，筆者認為備案無非是行為人將工程建設相關資料報送主管部門存檔，主管部門無需作出同意與否的具體行政行為，既未賦予備案申報人從事建筑行為的權利，又未解除相關領域普遍性的限制與禁止，將備案置于具備事前審批特征的行政許可之外當屬法理題中之意。

以上僅僅圍繞工程建設領域行政許可主要事項展開簡要討論，其實我國現行法律、法規、規章設立的許可事項遠不止此，比較重要的事項還包括：商品房預售許可，拆遷產權不明的房屋補償安置方案，砍伐、修剪城市樹木，占用城市公共綠地開設商業、服務攤點，在城市建筑物、設施上張掛、張貼宣傳品，拆除環衛設施，建筑安裝工程取費類別確認，城市排水許可，房屋拆遷驗收以及建筑施工企業安全認證等等，該類事項出臺部門與前述主要事項大體相同，基本上不屬于國家權力機關直接立法確認或設置的事項，因此行政機關在執行過程中把握尺度不一，各個省市許可項目類別也不一致，操作起來問題時有發生。

三、工程建設領域行政許可的法律思考

孟德斯鳩曾精辟指出，任何有權力的人使用權力都要用到邊界時才會停止，沒有邊界的權力便是一種無休止的任意性權力，必然弊害無窮。《行政許可法》立法背景恰恰在于禁止行政職權的濫用，根本扭轉工程建設等諸多社會領域行政許可制度立法的混亂局面，這使人們對相關立法產生不盡遐想。

行政許可制度設定權專屬國家有其深厚的社會經濟基礎。1978年始，中國以國內外市場為價值取向的改革開放促使了社會和政治權力的深刻變革和重新組合，政治與國家權力逐步回縮，社會和個體權利則快速發展，公權利與私權利此消彼長。結合我國加入世界貿易組織兩年多來社會經濟發展基本狀況，建設領域行政審批乃至整個行政許可制度賴以存在的經濟基礎內涵日益擴張：一是經濟更加市場化，市場對資源配置和社會經濟發展起著基礎性調節作用；二是社會更加多元化，個體、私營、國有、股份制等多種經濟成分將長期并存且相互融合，導致工程建設領域行政許可制度中一些以所有制為標準的強制性規則的落時和失效；三是經濟文化更加個性化，經濟主體利益觀念和主體意識大大增強。市場高度統一、經濟高度自由、個性日益突出的經濟基礎，必然要求高度統一的上層建筑，行政許可制度作為上層建筑的有機組成部分，其設定必須體現并服務于國家意志，行政許可的設定權專屬國家是唯一選擇。筆者認為，最近出臺的《行政許可法》明確規定法律、行政法規為行政許可制度的主要法律淵源，國務院決定、省級人大地方性法規、省級政府規章作為應急性、地方性、臨時性補充，將國務院組成部門、較大城市人大與政府、地方其他各級人大與政府置于行政許可立法建制主體之外，行政許可立法統一性、權威性得到基本保證。

科學界定建設領域行政審批范圍 。筆者認為一般情況下，屬于工程建設相關企業組織、經營范疇的行政管理事項，屬于工程建設普遍性、傾向性、經常性的事項及重大事務，可以設置行政許可。此外，立法確認行政許可還必須明確三個因素：一是明確具體審批事項條件和標準，行政許可程序應當公開、透明和簡化，行政許可的實施也應當以公平、公正、透明和可預測的方式實施，有權機關盡快制定《行政許可法》實施細則，縮小行政機關在行政執法中的自由裁量空間。二是明確規定禁止設置行政審批的區域，首先，屬于維系建設領域企業基本生存權利和自由的事項不得設立審批；其次，對建設領域企業沒有法定特殊義務和義務能力要求的權利和自由，不必設置審批；最后，屬于行政機關通過審批掌握建設情況的事項，屬于借助行政機關審批予以效力證明而行政機關缺失證明條件和能力或無需證明的事項，屬于行政機關通過日常管理即可解決的事項，均可禁止行政審批。三是明確行政審批資源總量平衡原則，工程建設直接涉及自然資源和環境保護，由于后者的不可再生性，必須實行直接或間接的量化控制，《行政許可法》條文隱含在機會均等的條件下提高審批條件、規范審批標準的原則，確保把有限的資源配置給生產能力最強、技術水平最高的企業，實現社會的最終公平，法律的配套實施措施作用勿容低估。

行政審批應最大限度淡出經濟管理事項。借鑒西方發達國家先進立法例的通常做法，《行政許可法》已經嚴格控制許可類管理制度的調整范圍，并將許可職能界定為主要用于對工程建設等領域社會性事務的管理，盡可能不把其當作經濟管理手段。順利實施《行政許可法》，四個層面的問題不容忽視：1、建設工程競價、投融資等企業市場行為，通過市場機制及企業間平等磋商完全能夠解決，硬性規定經由行政審批解決違反市場經濟基本規律；2、建筑企業惡性競爭等市場機制難以解決但通過社會中介機構和行業自律組織協調管理能夠解決的事項，硬性規定經由行政審批解決有礙中介機構和行業協會法定職能的發揮，且與政府職能改革背道而馳；3、建筑領域企業商業信譽、資產整合等事項，屬于企業法人財產權衍生的自主經營權范疇，硬性規定經由行政審批予以確認違反我國法定財產所有權原則；4、建筑企業組織形式、具體項目契約內容等事項，屬于《公司法》、《合同法》等部門法調整范圍，硬性規定經由行政審批確認建筑企業的某些組織行為和經營行為，勢必造成法律沖突，并讓執法機關無所適從。

行政許可制度立法技術應予完善。《立法法》對法律、行政法規制定程序和沖突解決機制已作詳盡規定，《行政許可法》對行政許可法律事項也已作出系統規定，依靠強力法律支撐，完善工程建設領域行政許可制度立法時機已經成熟，筆者堅持認為三項制度必須優先考慮：1、許可事項遴選制度，建設部應制度性地組織協調各級建設主管部門對工程施工領域日見突出、須經行政許可的共性問題歸納分析，形成立法建議報送國務院，由國務院審查后出臺、修改行政法規或提請全國人大出臺、修改相關法律2、地方逐級上報制度，地方各級政府及建設主管部門對日常管理中發現的問題認為需要設立行政許可的，應逐級上報，并說明依據和理由，不定期報建設部匯總。當務之急在于，各地市應在2004年6月底之前將通過地方法規、政府規章甚至規范性文件設立的行政許可項目要盡快拿出處理方案，應予廢止的立即廢止，具體管理工作中確實需要且有法律依據的，應盡快逐級報請頒行或修改法律、行政法規。3、司法解釋立法吸收制度，最高人民法院基于全國各級法院審判實踐研究發布的司法解釋，已經成為工程施工領域的民事、行政糾紛的裁決依據，將司法解釋界定的法律現象、法律理念、法律取向融入行政許可制度立法、執法程序，我們的工程建設領域的行政許可制度、我們的整個行政許可制度必將日臻完善。

參考：
應松年：《全國人大常委會法制講座第二十五講行政許可與行政強制法律制度》
《全國建設系統依法行政工作會議紀要》
湛中樂：《中國加入WTO與行政審批制度改革》
應松年：《全國人大常委會法制講座第二十五講行政許可與行政強制法律制度》
張武揚：《新疆維吾爾族自治區行政審批制度調查》