前言 

最近，楊春寶律師團隊在為某客戶審閱一份《合伙份額代持協議》時發現：客戶作為某有限合伙型私募股權投資基金（以下簡稱“合伙型私募基金”）的有限合伙人，擬受托為該合伙企業的執行事務合伙人代為持有該合伙企業的有限合伙份額。我們認為該代持協議系無效，建議客戶不應簽署。這就引申出一個問題：合伙型私募基金份額代持是否合法？對于代持問題，《公司法司法解釋三》（以下簡稱“公司法解釋三”）對有限責任公司的股權代持進行了明確規定[1]，但尚無針對合伙份額代持的法律規定。因此，本文擬通過幾則司法判例對合伙份額代持的效力等問題進行探討，以期為私募基金從業人員提供有益參考。

 一．合伙份額代持的法律效力 只要代持委托方系正當的合伙份額持有人（即系爭合伙企業的合伙人），且不違反法律的強制性規定，則該合伙份額代持關系應系合法有效。

在湖州共恒實業有限公司（以下簡稱“共恒公司”）訴上海鼎匯通股權投資管理有限公司（以下簡稱“鼎匯通”）合伙企業糾紛案（（2016）滬01民終6860號）中，一、二審法院經審理查明：原告（二審上訴人）共恒公司與案外人XX公司簽訂《合伙權益代持協議》，約定共恒公司在鼎盛企業（一審被告和二審被上訴人）的出資所對應的合伙權益，由XX公司代為持有。2015年6月，共恒公司向鼎匯通（一審被告和二審被上訴人）、鼎盛企業發函要求恢復共恒公司的顯名合伙人身份，同年10月，鼎匯通、鼎盛企業發函共恒公司，稱根據《鼎盛企業合伙協議》的相關約定對共恒公司予以除名。故共恒公司訴請法院撤銷該除名決定。一審法院經審理認定共恒公司并非鼎盛企業的合伙人，因其代持協議不合法，共恒公司也無權依據《合伙企業法》對除名決定提出異議。共恒公司不服一審判決上訴。雖然，二審法院最終維持原判，但其認為一審法院認定的事實存在欠缺，應予糾正。即：共恒公司應系鼎盛企業的合伙人，因此其有權就除名決定依法提出異議。此外，若共恒公司認為XX公司受托不當，可依據代持協議的相關條款予以處理。

無獨有偶，在紹興柯橋中凌晟銀壹號投資中心與凌國軍合同糾紛案（(2017)浙0603民初6729號）（以下簡稱“壹號投資案”）等案件中，法院均以“主體適格，內容未違反國家相關法律法規的禁止性規定”為由，對合伙份額代持的法律效力給予肯定。由此可見，雖然尚未出臺針對合伙份額代持的法律規定，但司法機關在審理相關案件時，傾向于參照適用公司法解釋三，對合伙份額代持的效力作出判斷。也就是說，只要不存在《合同法》關于合同無效的幾種情形，合伙份額代持應系合法有效。

 二．合伙份額代持須遵守的法律法規 

合伙份額代持，首先應當遵守《合伙企業法》的規定。如在本文前言部分所述，楊春寶律師團隊認為客戶提供的代持協議系無效，理由便是其違反了《合伙企業法》的強制性規定。

依據《合伙企業法》，有限合伙企業由普通合伙人執行合伙事務，有限合伙人不得執行合伙事務[2]。法律之所以如此規定，主要是基于權責相匹配的考量。在有限合伙企業中，有限合伙人以其認繳出資額為限對合伙企業債務承擔有限責任，而普通合伙人則需對合伙企業的債務承擔無限連帶責任。因此，普通合伙人理應享有與其所擔責任和風險相匹配的合伙事務執行權，如允許有限合伙人參與執行合伙事務，則其執行合伙事務所導致的風險和/或損失將很可能由普通合伙人承擔，這顯然違背了公平合理的法律精神。再回到該案中，客戶作為合伙型私募基金的有限合伙人，其所受托代持的合伙份額的實際持有人恰恰是該基金的普通合伙人兼執行事務合伙人，如果執行該代持安排，雖然表面上完全符合《合伙企業法》的規定，但實質上是該基金的執行事務合伙人同時擔任該基金的有限合伙人，那么該執行事務合伙人在執行合伙事務時，就意味著有限合伙人在執行合伙事務，因此違反了《合伙企業法》的強制性規定。因此，該案中的代持安排表面上無可厚非，但因其代持的有限合伙份額的實際持有人為該基金的執行事務合伙人，代持協議應屬無效。

在實務中，由于基金業協會收緊雙GP基金備案，有些擬作為普通合伙人的機構改登記為有限合伙人，同時與執行事務的普通合伙人簽訂抽屜協議，參與執行基金事務，分享基金管理費與超額收益。這樣的安排基于前述理由同樣是無效的。

此外，《合伙企業法》規定，國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人。如果此類主體委托他人代持合伙份額，實際成為普通合伙人，也是無效的。

當然，除了《合伙企業法》外，合伙份額代持還應遵守《合同法》等具有普適性的法律法規的相關規定，不應具有《合同法》規定的關于合同無效的幾種情形。

此外，我們也注意到，國家發改委《關于加強創業投資企業備案管理嚴格規范創業投資企業募資行為的通知》規定，對于多個投資者以某一個投資者名義代持有限合伙型創投企業份額的情形，將不對該創投企業予以備案。我們認為，該規定作為管理性規定，應當遵照執行，但該規定并不會影響合伙份額代持的效力。

 三．隱名合伙人顯名的途徑 

在合伙協議并未約定合伙份額轉讓事宜，且其他合伙人并不知曉代持安排的情況下，隱名合伙人如需顯名，須經其他合伙人一致同意。

在壹號投資案中，原告紹興柯橋中凌晟銀壹號投資中心（有限合伙）與被告凌國軍簽訂合伙份額代持協議，約定原告委托被告代持合伙企業財產份額。現原告擬從隱名合伙人變更為顯名合伙人，故訴請法院判令被告立即協助辦理將其合伙人身份變更登記至原告名下的工商變更登記手續。如前所述，該案的受理法院認定原被告簽署的代持協議系真實有效，但并未支持原告要求被告協助辦理工商變更登記的訴訟請求，理由是：原告并無證據證明相關代持關系已為系爭合伙企業或該企業的其他合伙人知曉，故原告擬從隱名合伙人變更為顯名合伙人的情形，相當于外部第三方受讓合伙份額，根據《合伙企業法》的相關規定，須經其他合伙人一致同意，且應由系爭合伙企業而非其他合伙人履行變更登記義務。現原告并無證據證明其要求變更登記的請求已經其他合伙人一致同意，即其要求辦理變更登記手續的條件尚不具備，因此其要求被告在辦理變更登記手續系前提未定的假設性請求，暫無法予以支持。 因此，楊春寶律師團隊強烈建議在進行相關代持安排時，隱名合伙人應當將該等安排以書面形式告知其他合伙人，并盡可能讓其他合伙人作出未來無條件同意隱名合伙人變更為顯名合伙人的書面承諾，以此來確保自身的合法權益不因代持安排而受到侵害。 結語 

正如楊春寶律師團隊在《私募股權投資基金風險防控操作實務》一書中所提及，在商務實踐中，由于種種原因，私募股權投資基金的投資人往往會將自己所擁有的基金份額委托第三方代為持有。而出于稅收優勢和便于管理等因素的考量，眾多私募基金管理人往往會選擇設立有限合伙型私募基金。因此，我們強烈建議有代持需求的合伙型私募基金的投資人，在保證合法有效的前提下對基金份額的代持安排進行設計，以盡可能確保其作為基金實際投資人的相關投資權益。

作者簡介

楊春寶律師，北京大成（上海）律師事務所高級合伙人、TMT業務組牽頭人。執業24年，系上海最早的70后高級律師。楊律師連續入選國際知名法律媒體China Business Law Journal“100位中國業務優秀律師”，榮獲Lawyer Monthly“2018中國并購律師大獎”和“2018中國TMT律師大獎”，多次榮獲Finance Monthly“中國TMT律師大獎"和“中國并購律師大獎"等大獎，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推薦律師，具有上市公司獨立董事任職資格，系復旦大學法學院兼職導師、華東政法大學兼職研究生導師。出版《企業全程法律風險防控實務操作與案例評析》《完勝資本2：公司投融資模式流程完全操作指南》《私募股權投資基金風險防控操作實務》等13本專著。楊律師執業領域為：公司、投資、并購和基金，TMT，房地產和建筑工程，以及上述領域的爭議解決。電郵：chambers.yang@dentons.cn 

孫瑱律師，北京大成（上海）律師事務所律師。孫律師在執業前先后在美國沃茨、英格索蘭和阿爾卡特朗訊等全球500強企業擔任全球、亞太區或中國區總裁或副總裁執行助理，積累了豐富的企業運營管理經驗，并具備非常優秀的中英文雙語溝通和協調能力。孫律師出版《私募股權投資基金風險防控操作實務》并發表數十篇并購、基金領域的文章。孫律師擅長領域為：私募股權投資、企業并購、電商和勞動法律事務。電郵：sun.zhen@dentons.cn[1] ?《最高人民關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題條的規定（三）》

第二十五條 有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定合同有效。[2]《合伙企業法》第六十七條 有限合伙企業由普通合伙人執行合伙事務。執行事務合伙人可以要求在合伙協議中確定執行事務的報酬及報酬提取方式。

第六十八條 有限合伙人不執行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業。