法律橋網(wǎng)友KURT81222請(qǐng)教：我現(xiàn)在碰到一個(gè)案子，一家中國企業(yè)想通過一家香港上市公司對(duì)其轉(zhuǎn)讓增發(fā)的25%的股份的方式，達(dá)到在香港主板上市的目的，請(qǐng)問如這樣上市是否可行？有何法規(guī)規(guī)定此類轉(zhuǎn)讓的步驟？是否要經(jīng)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)？其報(bào)批手續(xù)和步驟？

廣州辛巴哥哥律師解答：特別提醒注意：國內(nèi)至今尚未有政策允許中國企業(yè)在海外借殼上市，相反，國家從1993年以來，先后發(fā)布了《關(guān)于境內(nèi)企業(yè)到境外公開發(fā)行股票和上市存在的問題的報(bào)告》、《關(guān)于境內(nèi)企業(yè)到境外發(fā)行股票和上市審批程序的函》、《國務(wù)院關(guān)于暫停收購境外企業(yè)和進(jìn)一步加強(qiáng)境外投資管理的通知》、《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)在境外發(fā)行股票和上市管理的通知》等一系列規(guī)定。這些規(guī)定中明文規(guī)定：“禁止境內(nèi)機(jī)構(gòu)和企業(yè)通過購買境外上市公司控股股權(quán)的方式，進(jìn)行買殼上市”。

故此，若要實(shí)現(xiàn)上述愿望，可以考慮以下方式：先用國內(nèi)公司的實(shí)際控制人以個(gè)人名義在開曼群島、維京、百慕大等離岸中心設(shè)立殼公司，再以境內(nèi)股權(quán)或資產(chǎn)對(duì)殼公司進(jìn)行增資擴(kuò)股，然后再以境外殼公司的名義收購香港上市公司的股權(quán)，獲得控股權(quán)之后，再用上市公司的名義收購境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)從而達(dá)到曲線境外上市目的。

KURT81222再咨詢：我還想請(qǐng)教一下，我們的交易并沒有通過資金流轉(zhuǎn)的方式，也就是說我們并不給香港方相應(yīng)的對(duì)價(jià)，他們是把股份轉(zhuǎn)讓給我們，基本是無償?shù)模?qǐng)問那些規(guī)定會(huì)適用此種情況？這樣的方式是合法的嗎？
另想請(qǐng)教：獲得上市公司百分之多少的股份就算是控股了，百分之多少又算是絕對(duì)控股呢？

廣州辛巴哥哥律師再解答：
1、正常來說境內(nèi)公司是要支付對(duì)價(jià)的，這其中需要辦理的手續(xù)包括（可能包括）：商務(wù)部的批文，發(fā)改委的批文，外匯局的批準(zhǔn)。否則境內(nèi)企業(yè)的對(duì)外投資行為將是違法的。
2、正常來說香港上市公司是需要境內(nèi)公司支付對(duì)價(jià)的，否則將會(huì)出現(xiàn)以下情況（可能包括）：無法通過董事會(huì)決議；無法通過股東大會(huì)決議；驗(yàn)資報(bào)告將不真實(shí)；年度報(bào)告將不真實(shí)；由于公司股權(quán)被稀釋，嚴(yán)重侵害了小股東的權(quán)益，公司的控股股東將面臨訴訟；由于公司股權(quán)被稀釋，同時(shí)出具了不真實(shí)的驗(yàn)資報(bào)告、年度報(bào)告等，公司的高官將嚴(yán)重違反香港刑律，可能面臨牢獄之苦。

關(guān)于控股權(quán)問題：一般來說，只要你的控股權(quán)在所有股東中是最大的就擁有控股權(quán)了，比如公司4個(gè)股東，占有股權(quán)分別是20%、30%、10%、40%，那如果你擁有40%的股權(quán)那你就是董事長了，具有很大的決策權(quán)，但是當(dāng)他們幾個(gè)股東協(xié)商一致，那么還是可以把你壓倒；這樣，更好的控股權(quán)就是51%以上了，一般事情由你說了算；但是并不等于說一切你說了算，有很多事項(xiàng)（諸如：解散、合并、增資等）還是需要2/3以上多數(shù)同意的，所以最理想的狀態(tài)是控股達(dá)到了2/3以上。

再咨詢：上次關(guān)于收購香港上市公司的事還有問題

我們給證監(jiān)會(huì)發(fā)了函，但一直沒有得到答復(fù)，我已附上，請(qǐng)大家根據(jù)里面的問題提提建議！
這個(gè)問題我們也向證監(jiān)會(huì)電話咨詢過，他們也沒說出個(gè)所以然，但他們的意見是期權(quán)也屬于資產(chǎn)，也要適用《97紅籌指引》，且要經(jīng)國務(wù)院審批。請(qǐng)各位給出出主意，如果要按證監(jiān)會(huì)的說法，此審批的步驟大概是什麼，所需的時(shí)間大概多久，此審批是否會(huì)做出否定的結(jié)論？如果不按證監(jiān)會(huì)的說法，是否有其他變通的方法？謝謝大家！
以下是我們想了解的大致情況，里面有我們想了解的問題，希望大家?guī)兔獯鹨幌拢?/p>

近期，一家在中國注冊(cè)的有限責(zé)任公司正在籌劃收購香港一上市公司（目標(biāo)公司）增發(fā)的新股。收購活動(dòng)完成后，此公司將擁有目標(biāo)公司30%的股份，成為目標(biāo)公司控股股東，享有目標(biāo)公司30%的利潤分紅，此子公司收購目標(biāo)公司股份之對(duì)價(jià)為向目標(biāo)公司提供在國內(nèi)某采購項(xiàng)目中取得獨(dú)家供應(yīng)權(quán)的商業(yè)機(jī)會(huì)，而不實(shí)際向目標(biāo)公司注入現(xiàn)金或?qū)嵨镔Y產(chǎn)。至此，收購項(xiàng)目完成，此公司目前沒有繼續(xù)注入資產(chǎn)的計(jì)劃。
由于，《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)在境外發(fā)行股票和上市管理的通知》（九七紅籌指引）第三條規(guī)定：凡將境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)通過收購、換股、劃轉(zhuǎn)以及其他任何形式轉(zhuǎn)移到境外中資非上市公司或者境外中資控股上市公司在境外上市，境內(nèi)企業(yè)或者中資控股股東的境內(nèi)股權(quán)持有單位應(yīng)當(dāng)按照隸屬關(guān)系事先經(jīng)省級(jí)人民政府或者國務(wù)院有關(guān)主管部門同意，并報(bào)中國證監(jiān)會(huì)審核后，由國務(wù)院證券委按國家產(chǎn)業(yè)政策、國務(wù)院有關(guān)規(guī)定和年度總規(guī)模審批。此公司收購目標(biāo)公司股權(quán)的對(duì)價(jià)為上述商業(yè)機(jī)會(huì)，我們理解，這種商業(yè)機(jī)會(huì)與“境內(nèi)資產(chǎn)”的概念有所區(qū)別，所以該項(xiàng)目不適用該第三條的規(guī)定。

同時(shí)，九七紅籌指引第四條規(guī)定：重申《國務(wù)院關(guān)于暫停收購境外企業(yè)和進(jìn)一步加強(qiáng)境外投資管理的通知》（國發(fā)〈1993〉69號(hào)）規(guī)定的精神，禁止境內(nèi)機(jī)構(gòu)和企業(yè)通過購買境外上市公司控股股權(quán)的方式，進(jìn)行買殼上市。而對(duì)于“買殼上市”法律上沒有明確定義，我們理解，該條規(guī)定所指情形是，購買境外上市公司控股股權(quán)后，將境內(nèi)公司的資產(chǎn)注入到上市公司，從而實(shí)現(xiàn)間接上市的目的。此公司收購的目的僅是取得目標(biāo)公司的股權(quán)，和買殼上市本質(zhì)上不同。

廣州辛巴哥哥律師解答：貴單位此征詢函發(fā)給證監(jiān)會(huì)，乃下策！首先，從函中引述的“九七紅籌指引”以及該指引中“國發(fā)69號(hào)文”已經(jīng)非常清晰地看到，政府十多年以前已經(jīng)下令禁止“買殼上市”，因此，貴單位此函征詢證監(jiān)會(huì)的意見已毫無意義；再者，函中引述的“九七紅籌指引”第四條的“境內(nèi)機(jī)構(gòu)和企業(yè)通過購買境外上市公司控股股權(quán)的方式”，此話描述的是一種現(xiàn)象，“買殼上市”乃這種現(xiàn)象的概括，也是“購買境外上市公司控股股權(quán)”后必然出現(xiàn)的狀態(tài)，簡(jiǎn)單得說是“買殼”后必然顯示“上市”的結(jié)果。既然是“殼”，一般就沒有什么資產(chǎn)，因此，現(xiàn)實(shí)中，“買殼”后必然需要“注入優(yōu)良資產(chǎn)”，否則根本無法融資，因此，“注入資產(chǎn)”乃“買殼上市”后伴隨發(fā)生的現(xiàn)象，貴單位的理解好像是說“我們只是買殼上市而不注入資產(chǎn)，因此我們不是買殼上市”，這個(gè)說法站不住腳的，更不要說企圖跟證監(jiān)會(huì)爭(zhēng)辯了；另外，貴單位在函中告訴了貴單位的客戶打算從事法律禁止的行為，這是不應(yīng)該的（原因見上面第一點(diǎn)）；還有，貴單位的客戶所謂的以“商業(yè)機(jī)會(huì)”來換取股權(quán)的行為其合法合理性有待審核，此商業(yè)機(jī)會(huì)是否能認(rèn)定為“財(cái)產(chǎn)”或“資產(chǎn)”？其價(jià)值如何評(píng)估？該權(quán)益如何轉(zhuǎn)移？函中所述香港的該上市公司是打算“增發(fā)股份”，那么該公司應(yīng)該是打算采取“定向增發(fā)”的方式來擴(kuò)股。如果增發(fā)新股而換來的僅僅是“商業(yè)機(jī)會(huì)”，公司實(shí)則并沒有“增資”，因此，屬于“虛假增資”，而貴單位的此函好像告訴了證監(jiān)會(huì)：香港某上市公司將打算“虛假增資”……
以上愚見，僅供參考。

關(guān)于“一家中國企業(yè)想通過一家香港上市公司對(duì)其轉(zhuǎn)讓增發(fā)的25%的股份的方式，達(dá)到在香港主板上市的目的，請(qǐng)問如這樣上市是否可行？”，若需聘請(qǐng)公司法律師，請(qǐng)立即致電楊春寶高級(jí)律師：1390 182 6830(咨詢勿擾)