淺析私募基金重大事項監管
作者：楊春寶 孫瑱 來自：法律橋 時間：2018-2-25 點擊：
自《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》（下稱“登記辦法”）實施至今，已有不少私募基金管理人（下稱“管理人”）因其自身或旗下管理的私募基金產品（下稱“基金產品”）發生重大事項后，未及時向中國證券投資基金業協會（下稱“協會”）報告而受到協會的相應紀律處分。由此可見，監管層對于管理人或基金產品發生重大事項的監管日趨嚴厲。那么，究竟哪些事項屬于管理人和基金產品的重大事項？發生哪些重大事項后需履行相關義務？具體需履行哪些義務？而不履行該等義務又會導致怎樣的后果？鑒于楊春寶律師團隊經常接到不少客戶就該等事項的問詢，因此特就這些問題進行簡要闡述，希望能夠給廣大私募基金管理人提供有益參考。
一． 重大事項的范圍和相關義務
依據《私募投資基金監督管理暫行辦法》（下稱“暫行辦法”）、登記辦法和《私募投資基金信息披露管理辦法》（下稱“信披辦法”）等相關法律法規，管理人或基金產品在發生部分重大事項后，應向協會履行報告義務和/或向基金投資者履行披露義務[1]，如管理人變更控股股東、實際控制人、法定代表人\執行事務合伙人或協會認定的其他重大事項，還應向協會提交《重大事項變更專項法律意見書》[2]。楊春寶律師團隊認為，盡管前述規定均列舉了需出具專項法律意見書或應履行報告和/或披露義務的重大事項范圍，但并未窮盡，因為，無論是登記辦法還是信披辦法，均對需進行報告和/或披露的重大事項標準進行了原則性規定，即，凡是發生有可能損害投資者利益或對基金持續運行、投資者利益、資產凈值產生產生重大影響或基金合同約定的影響投資者利益的重大事項（以下我們將這些未明確列舉的重大事項統稱為“利益事項”），均應履行報告和/或披露義務，而協會也保留著對需出具專項法律意見書的重大事項的最終決定權。那么，作為管理人而言，正確判斷哪些事項系利益事項就顯得相當重要，因為一旦判斷有誤而未能及時履行報告和/或披露義務或未出具專項法律意見書，將可能導致基金產品無法備案，甚至受到協會的嚴厲處分。當然，鑒于在是否“損害和/或影響投資者利益”這一問題的認定上，協會具有較大的自由裁量權，我們僅能從現有的法律層面對利益事項的范圍進行合理推斷。
眾所周知，管理人的組織形式分為公司型和合伙型，而基金產品的組織形式則可分為公司型、合伙型和契約型。公司型和合伙型的管理人或基金產品均系在工商行政管理部門登記注冊的商事主體，其應遵守《公司法》或《合伙企業法》的規定，因此，楊春寶律師團隊認為，《公司法》或《合伙企業法》規定的重大事項均是影響投資者利益的事項，至于是否會損害投資者的利益則需具體分析。由于利益事項系重大事項的組成部分，根據《公司法》或《合伙企業法》的規定對不同組織形式的管理人或基金產品的重大事項范圍進行分析，即可明確利益事項的范圍：
1. 公司型管理人或基金產品
公司型管理人或基金產品系根據《公司法》及其配套法規、規章在工商行政管理部門登記注冊的商事主體，其重大事項范圍應遵守《公司法》的相關規定。《公司法》規定股東（大）會是公司的權力機構，而股東（大）會作出決議分為兩種：普通決議和特別決議。《公司法》第四十三條規定了有限責任公司須經代表三分之二以上表決權的股東通過的特別決議事項，該等事項包括：修改公司章程、增加或者減少注冊資本，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式。而對股份有限公司來說，前述事項須經出席股東大會的股東所持表決權的三分之二以上通過[3]。楊春寶律師團隊認為，《公司法》對表決通過該等事項的表決權比例規定了比普通決議更高的要求，正是因為該等事項均是影響股東利益的事項，因而是公司的重大事項。然而，該等事項是否均為利益事項則需具體分析，如：管理人增加注冊資本只會增強管理人實力，增強基金產品投資者的信心，不會損害投資者利益，因而不屬于利益事項；但是，如果公司型基金產品增加注冊資本，無論新增出資來自管理人或來自投資者或來自第三人，均會實質影響投資者利益，甚至可能損害投資者利益，則屬于利益事項。此外，修改公司章程中不涉及公司經營決策的非核心條款一般并不會損害投資者利益，不屬于利益事項，但是，我們建議在不能準確判斷修改章程是否會影響投資者利益時，還是履行報告和/或披露義務為宜。
2. 合伙型管理人或基金產品
與公司型管理人或基金產品的情況類似，我們認為合伙型管理人或基金產品重大事項的范圍應符合《合伙企業法》的相關規定。《合伙企業法》在第三十一條規定，除合伙協議另有約定外，合伙企業的部分事項應當經全體合伙人一致同意，該等事項包括：改變合伙企業的名稱；改變合伙企業的經營范圍、主要經營場所的地點；處分合伙企業的不動產；轉讓或者處分合伙企業的知識產權和其他財產權利；以合伙企業名義為他人提供擔保；聘任合伙人以外的人擔任合伙企業的經營管理人員。楊春寶律師團隊認為，立法者之所以規定前述事項需全體合伙人一致同意（合伙協議另有約定除外），是因為該等事項均系合伙企業的重大事項，關系到每一個合伙人的利益。因此我們理解，對于有限合伙制管理人或基金產品而言，如合伙協議并未就前述事項的表決方式進行例外約定，則該等事項均應視為利益事項。
3. 契約型基金產品
對于契約型基金產品而言，因其并非獨立的商事主體，因此并無獨立的企業法可依據，也沒有專門針對其重大事項范圍的規定，我們認為應根據公平、合理的原則以及基金合同的約定對利益事項作出判斷。
[1]《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二十五條 私募基金管理人應當根據基金業協會的規定 ，及時填報并定期更新管理人及其從業人員的有關信息 、所管理私募基金的投資運作情況和杠桿運用情況，保證所填報內容真實、準確、完整。發生重大事項的，應當在 10 個工作日內向基金業協會報告。
《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》第二十二條私募基金管理人發生以下重大事項的，應當在10個工作日內向基金業協會報告：
（一）私募基金管理人的名稱、高級管理人員發生變更；
（二）私募基金管理人的控股股東、實際控制人或者執行事務合伙人發生變更；
（三）私募基金管理人分立或者合并；
（四）私募基金管理人或高級管理人員存在重大違法違規行為；
（五）依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產；
（六）可能損害投資者利益的其他重大事項。
第二十三條私募基金運行期間，發生以下重大事項的，私募基金管理人應當在 5 個工作日內向基金業協會報告：
（一）基金合同發生重大變化；
（三）基金發生清盤或清算；
（四）私募基金管理人、基金托管人發生變更；
（五）對基金持續運行、投資者利益、資產凈值產生重大影響的其他事件。
《私募投資基金信息披露管理辦法》第十八條發生以下重大事項的，信息披露義務人應按基金合同的約定及時向基金投資者進行披露：
（一）基金名稱、注冊地址、組織形式發生變更的；
（三）變更基金管理人或托管人的；
（四）管理人的法定代表人、執行事務合伙人（委派代表）、實際控制人發生變更的；
（五）觸及基金止損線或預警線的；
（六）管理費率、托管費率發生變化的；
（七）基金收益分配事項發生變更的；
（八）基金觸發巨額贖回的；
（九）基金存續期變更或展期的；
（十）基金發生清盤或清算的；
（十一）發生重大關聯交易事項的；
（十二）基金管理人、實際控制人、高管人員涉嫌重大違法違規行為或正在接受監管部門或自律管理部門調查的；
（十三）涉及私募基金管理業務、基金財產、基金托管業務的重大訴訟、仲裁；
《私募投資基金信息披露管理辦法》第二條本辦法所稱的信息披露義務人，指私募基金管理人、私募基金托管人，以及法律、行政法規、中國證券監督管理委員會（以下簡稱中國證監會）和中國證券投資基金業協會（以下簡稱中國基金業協會）規定的具有信息披露義務的法人和其他組織。
[2]《中國基金業協會關于進一步規范私募基金管理人登記若干事項的公告》（四）已登記的私募基金管理人申請變更控股股東、變更實際控制人、變更法定代表人\執行事務合伙人等重大事項或中國基金業協會審慎認定的其他重大事項的，應提交《私募基金管理人重大事項變更專項法律意見書》。
[3]《公司法》第一百零三條第二款股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。
二． 不履行相關義務導致的后果
如前所述，管理人或基金產品發生利益事項后，應依據相關法律法規及時向協會報告和/或向投資者進行披露，否則將會受到協會的相應處分：
1. 登記辦法
第三十條私募基金管理人、高級管理人員及其他從業人員存在以下情形的，基金業協會視情節輕重可以對私募基金管理人采取警告、行業內通報批評、公開譴責、暫停受理基金備案、取消會員資格等措施，對高級管理人員及其他從業人員采取警告、行業內通報批評、公開譴責、取消從業資格等措施，并記入誠信檔案。情節嚴重的，移交中國證監會處理：
（一）違反《證券投資基金法》及本辦法規定。
第三十一條私募基金管理人未按規定及時填報業務數據或者進行信息更新的，基金業協會責令改正；一年累計兩次以上未按時填報業務數據、進行信息更新的，基金業協會可以對主要責任人員采取警告措施，情節嚴重的向中國證監會報告。
2. 信披辦法
第二十五條信息披露義務人違反本辦法第五條、第九條、第十六條至第十八條的，投資者可以向中國基金業協會投訴或舉報，中國基金業協會可以要求其限期改正。逾期未改正的，中國基金業協會可以視情節輕重對信息披露義務人及主要負責人采取談話提醒、書面警示、要求參加強制培訓、行業內譴責、加入黑名單等紀律處分。
3. 暫行辦法
第三十三條私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構及其他私募服務機構及其從業人員違反法律、行政法規及本辦法規定，中國證監會及其派出機構可以對其采取責令改正、監管談話、出具警示函、公開譴責等行政監管措施。
4. 《中國基金業協會關于進一步規范私募基金管理人登記若干事項的公告》
（二）私募基金管理人應當及時履行信息報送義務
按照《私募投資基金監督管理暫行辦法》和《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》的規定，私募基金管理人應當通過私募基金登記備案系統及時履行私募基金管理人及其管理的私募基金的季度、年度和重大事項信息報送更新等信息報送義務。
1、自本公告發布之日起，按照《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》和中國基金業協會的相關規定，已登記的私募基金管理人未按時履行季度、年度和重大事項信息報送更新義務的，在私募基金管理人完成相應整改要求之前，中國基金業協會將暫停受理該機構的私募基金產品備案申請。
2、私募基金管理人未按時履行季度、年度和重大事項信息報送更新義務累計達2次的，中國基金業協會將其列入異常機構名單，并通過私募基金管理人公示平臺（http://gs.amac.org.cn）對外公示。一旦私募基金管理人作為異常機構公示，即使整改完畢，至少6個月后才能恢復正常機構公示狀態。
對管理人而言，其根據自身以及旗下所管理的基金產品的經營發展需要進行部分事項的變更實屬正常之舉，但切記應符合監管層關于管理人和基金產品重大事項的相關規定，及時履行相關義務。我們在上文中已就利益事項的范圍進行了闡述，相信對管理人具有一定參考價值，但鑒于利益事項范圍的解釋權歸于協會，因此，楊春寶律師團隊強烈建議廣大管理人在自身或旗下基金產品發生重大事項時，致電協會進行咨詢，以進一步明確是否需履行相關義務，做到規范經營。
楊春寶律師，北京大成（上海）律師事務所高級合伙人。執業20余年，系上海最早的70后高級律師。楊律師連續入選國際知名法律媒體China Business Law Journal“100位中國業務優秀律師”，榮獲Finance Monthly“2017中國TMT律師大獎"和“2017中國并購律師大獎"，并入圍Finance Monthly“2016中國公司法律師大獎”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推薦律師，具有上市公司獨立董事任職資格，系復旦大學法學院兼職導師、華東政法大學兼職研究生導師，大成上海辦公室TMT業務組牽頭人。楊律師執業領域為：公司、投資、并購和基金， TMT，房地產和建筑工程，以及上述領域的爭議解決。電郵：chambers.yang@dentons.cn
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