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前言

自中國證券投資基金業協會（以下簡稱“協會”）于今年2月5日發布《關于進一步規范私募基金管理人登記若干事項的公告》（以下簡稱“4號文”）以來，筆者已為多家私募基金管理機構進行私募基金管理人（以下簡稱“管理人”）登記出具了法律意見書。在出具法律意見書的過程中，經常會遇到申請機構擔任一家或多家有限合伙企業執行事務合伙人的情形，并因此不約而同地收到協會的反饋意見，要求補充說明該等有限合伙企業是否為私募投資基金產品（以下簡稱“私募基金”）。由此便引出了本文嘗試探討的話題：究竟何種類型的公司或者合伙企業會被認定為私募基金（由于契約型私募基金并非以企業的形態存在，因此不屬于本文的討論范圍），從而需在協會進行產品備案并按照私募基金的相關法律法規進行操作？

一、私募基金的定義

如欲確定私募基金的認定標準，首先應明確其法律定義。根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》（以下簡稱“《私募辦法》”）和《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法》（以下簡稱“《登記和備案辦法》”）等規范性文件的規定，私募基金是指在中華人民共和國境內，以非公開方式向合格投資者募集資金設立的投資基金，包括資產由基金管理人或者普通合伙人管理的以投資為目的而設立的公司或者合伙企業。因此，我們理解，只有在募集方式和募集對象上均符合相關法律法規規定的公司或者合伙企業，才會被認定為私募基金。

二、私募基金的認定標準

1、 非公開募集

(1)   非公開

我們理解，“非公開”應當是與“公開”相對的概念，也就是說，在確定了“公開”的內涵后，就能明確“非公開”的定義。根據《中華人民共和國證券投資基金法》（以下簡稱“《基金法》”）的規定，公開募集基金，包括向不特定對象募集資金、向特定對象募集資金累計超過二百人，以及法律、行政法規規定的其他情形。以此可知，“非公開”就是指向人數累計不超過二百人的特定募集對象（即合格投資者，下文詳述）募集的情形，2012年修訂的《基金法》的相關規定也證實了這一點。2012年修訂的《基金法》首次將非公開募集基金納入監管范圍，并明確規定，非公開募集基金應當向合格投資者募集，合格投資者累計不得超過二百人。盡管有此規定，需要指出的是，公司型或者合伙型私募基金，其累計投資者人數還需遵守《公司法》和《合伙企業法》的規定。具體而言，根據《公司法》的規定，有限責任公司的股東不得超過50個，股份有限公司的發起人須在200人以下；而《合伙企業法》第六十一條規定：除非法律另有規定，有限合伙企業由二個以上五十個以下合伙人設立。

(2)   募集

根據協會于近期發布的《私募投資基金募集行為管理辦法》（以下簡稱“《募集辦法》”）的規定，募集行為包含推介私募基金、發售基金份額（權益）、辦理基金份額（權益）認/申購（認繳）、贖回（退出）等活動。并且，私募基金募集應當履行特定對象確定、投資者適當性匹配、基金風險揭示、合格投資者確認、投資冷靜期和回訪確認程序。那么，對于以投資為目的而設立的公司或合伙企業，如不具有前述募集行為和/或未履行前述的特定募集程序，是否會被認定為私募基金呢？筆者此前為申請機構出具管理人登記法律意見書的過程中，就曾遇到過此類情形，即申請機構為多家有限合伙企業的執行事務合伙人，但該等有限合伙企業并非私募基金，也并未在協會進行過備案；于是，協會在反饋意見中要求補充說明該等有限合伙企業是否為私募基金。我們結合《登記和備案辦法》、《募集辦法》以及其他相關法律法規，建議申請機構對該等有限合伙企業的設立目的和合伙人的確定過程進行詳細闡述，特別排除了任何前述募集行為和/或特定募集程序；該等書面說明最終獲得了協會的認可。無獨有偶，據私募基金業內人士稱，“未進行對外募集”也是私募基金備案遭拒的常見原因之一。據此可知，以投資為目的而設立的公司或者合伙企業應具有前述募集行為并履行特定募集程序后，方才可能被認定為私募基金。

2、 合格投資者

根據《私募辦法》和《募集辦法》等相關法律法規的規定，私募基金應僅向具備相應風險識別能力和風險承擔能力，并符合相關資產標準的機構和個人投資者（以下簡稱“合格投資者”）[1]進行募集；同時，合格投資者投資于單只私募基金的金額不低于100萬元。相關法律法規還規定，屬于特定情形的私募基金投資者，可不適用前述合格投資者的相關規定，該等特定情形包括社會保障基金、企業年金等養老基金，慈善基金等社會公益基金，依法設立并在協會備案的投資計劃等；值得一提的是，投資于所管理私募基金的私募基金管理人及其從業人員也可不受合格投資者條件的制約。那么，私募基金投資者是否可以僅由管理人及其從業人員組成呢？答案是否定的。正如我們在前述的募集部分所提及的，一個僅有管理人及其從業人員進行投資的產品，由于未能進行對外募集，未能引入外部投資者，因此不符合私募基金產品的備案條件。也就是說，某個以投資為目的而設立的公司或者合伙企業，如其股東或合伙人均由某個企業及其員工構成，即使該企業及其員工符合合格投資者的認定標準，該公司或者合伙企業也不應被認定為私募基金；反之，如該公司或者合伙企業具有募集行為并履行了特定募集程序，即使最終僅向管理人及其員工以外的一位合格投資者募集成功，也應被認定為私募基金。

結語

就在《募集辦法》出臺前夕，協會會長洪磊公開表示，如機構沒有登記、產品沒有備案，就一定是非法集資。我們認為，洪會長指的是，同時符合“非公開募集”和“向合格投資者募集”兩個條件的私募基金產品如果不進行備案，將會構成非法集資。而本文已就構成私募基金的這兩大要件分別進行了詳細闡述；我們理解，凡是未能同時具備這兩大要件的，以投資為目的而設立的公司或者合伙企業均不應被認定為私募基金，也就無需在協會進行私募基金備案。至于非法集資，根據最高人民法院的相關司法解釋，構成非法集資應同時具備四個條件，即：未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。因此，對于那些無需在協會進行私募基金備案的公司或合伙企業，只要不同時具備上述的四個條件，便不會涉嫌非法集資。不過，截至本文發稿之日，無論是現行有效的法律法規，還是協會的自律規則，均未對私募基金的認定標準作出明確的規定。因此，本文旨在基于現有的法律框架，為相關企業提供一定的參考。鑒于今年以來監管層頻出針對私募基金的監管政策，使具體的實踐操作存在一定的不確定性，因此，建議相關企業在實踐操作中，密切關注最新監管政策及相關權威解讀，與協會或相關監管機構保持密切溝通，以確保符合相關的監管要求。

作者簡介：

楊春寶律師，北京大成（上海）律師事務所高級合伙人。執業20余年，系上海最早的70后高級律師。楊律師為國際知名出版物Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推薦律師，并入圍Finance Monthly“2016中國公司法律師大獎”，具有上市公司獨立董事任職資格，系復旦大學法學院兼職導師、華東政法大學兼職研究生導師。楊律師執業領域為：公司、投資、并購和基金，TMT，房地產和建筑工程，知識產權，以及上述領域的爭議解決。電郵：chambers.yang@dentons.cn

孫瑱律師，北京大成（上海）律師事務所律師。孫律師在執業前從事企業管理工作十多年，具備優秀的中英文雙語溝通和協調能力，同時也積累了非常豐富的企業運營方面的知識和經驗。孫律師執業領域為：投資并購、私募基金和資本市場。電郵：sun.zhen@dentons.cn

【本文作者：楊春寶 孫瑱，來自：法律橋，引用及轉載應注明作者和出處。如需聘請律師，請立即致電楊春寶高級律師：1390 182 6830】

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