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前言

根據(jù)中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“協(xié)會(huì)”）于2016年2月5日發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項(xiàng)的公告》（中基協(xié)發(fā)〔2016〕4號(hào)）及所附的《私募基金管理人登記法律意見書指引》（以下簡(jiǎn)稱“《公告》”），新申請(qǐng)私募基金管理人登記、已登記的私募基金管理人（以下簡(jiǎn)稱“管理人”）在備案首只基金產(chǎn)品時(shí)或發(fā)生部分重大事項(xiàng)變更時(shí)，需通過私募基金登記備案系統(tǒng)提交中國(guó)律師事務(wù)所出具的法律意見書，并明確法律意見書應(yīng)就十四項(xiàng)內(nèi)容逐項(xiàng)發(fā)表結(jié)論性意見，其中，管理人的風(fēng)險(xiǎn)管理制度和內(nèi)部控制制度（以下簡(jiǎn)稱“風(fēng)控制度”）在協(xié)會(huì)于《公告》之后陸續(xù)發(fā)布的管理人登記問答中被多次提及，由此可見，建立完善并具備實(shí)操性的風(fēng)控制度對(duì)于管理人的重要性。

近年來為數(shù)不少的私募基金管理企業(yè)野蠻生長(zhǎng)，暴露了這些企業(yè)在風(fēng)控制度方面存在重大缺陷，為此，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，對(duì)私募基金管理企業(yè)風(fēng)控管理提出嚴(yán)格要求，協(xié)會(huì)以此為依據(jù)發(fā)布了《私募投資基金管理人內(nèi)部控制指引》，為管理人在風(fēng)控制度制訂方面提供了具體的指引，而近期協(xié)會(huì)發(fā)布的《私募基金募集行為管理辦法》則為管理人在基金募集方面的風(fēng)控制度提供了更完善的指導(dǎo)意見。因此，本文擬就管理人所須具備的各項(xiàng)風(fēng)控制度的主要制訂依據(jù)和制訂要點(diǎn)進(jìn)行逐一梳理，以期對(duì)需提交法律意見書的申請(qǐng)機(jī)構(gòu)和管理人提供一些參考，希望對(duì)管理人建立健全風(fēng)控制度有所助益。

一、運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)控制制度

1． 主要制訂依據(jù)

《私募投資基金管理人內(nèi)部控制指引》

2． 制訂要點(diǎn)

（1）    列明風(fēng)控的“五性”原則，即：全面性、審慎性、獨(dú)立性、有效性和適時(shí)性；

（2）    體現(xiàn)職責(zé)明確、相互制約的組織架構(gòu)，包括相應(yīng)的部門和人員配置；

（3）    建立必要的防火墻與業(yè)務(wù)隔離制度；

（4）    為各部門設(shè)置合理、明確的授權(quán)、分工和職責(zé)；

（5）    建立貫穿于資金募集、投資研究、投資運(yùn)作、運(yùn)營(yíng)保障和信息披露等環(huán)節(jié)的授權(quán)控制制度（包括授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)和程序）；

（6）    建立風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控及責(zé)任追究機(jī)制。

二、信息披露制度

1.      主要制訂依據(jù)

《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》

《私募投資基金信息披露管理辦法》

《私募投資基金管理人內(nèi)部控制指引》

2.      制訂要點(diǎn)

（1）    明確信息披露義務(wù)人向投資者進(jìn)行信息披露的內(nèi)容、披露頻度、披露方式、披露責(zé)任以及信息披露渠道等事項(xiàng)；

（2）    規(guī)定信息披露義務(wù)人的保密義務(wù)；

（3）    明確信息披露的禁止行為，如：公開披露或者變相公開披露；對(duì)投資業(yè)績(jī)進(jìn)行預(yù)測(cè)；詆毀其他基金管理人、基金托管人或者基金銷售機(jī)構(gòu)等；

（4）    規(guī)定信息披露相關(guān)文件、資料的檔案管理；

（5）    明確信息披露管理部門、流程、渠道、應(yīng)急預(yù)案及責(zé)任；

（6）    規(guī)定未按規(guī)定披露信息的責(zé)任追究機(jī)制，對(duì)違反規(guī)定人員的處理措施；

（7）    “四不”原則：不虛假、不隱瞞、不誤導(dǎo)、不遺漏；

（8）    “四性”要求：真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性、及時(shí)性。

三、機(jī)構(gòu)內(nèi)部交易記錄制度

1.      主要制訂依據(jù)

《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》

《私募投資基金管理人內(nèi)部控制指引》

2.      制訂要點(diǎn)

（1）    明確相關(guān)交易記錄/檔案的管理部門和責(zé)任人；

（2）    明確交易記錄/檔案的類型，包括但不限于涉及投資決策、交易記錄、投資者適當(dāng)性管理、項(xiàng)目（搜索、初審、立項(xiàng)、盡職調(diào)查和投后等階段）和涉及內(nèi)部控制活動(dòng)等的記錄和文件資料；

（3）    確保交易記錄/檔案的完整、連續(xù)、準(zhǔn)確和可追溯；

（4）    明確不同類型交易記錄/檔案的保管期限；

（5）    秘密級(jí)別、借閱利用、檔案的統(tǒng)計(jì)鑒定、移交和銷毀等事項(xiàng)。

3.      說明

協(xié)會(huì)要求所有類型的私募基金管理人均須具備本制度。但我們理解，除私募證券投資基金外，其它類型的私募基金并無每日交易記錄。因此，我們認(rèn)為，其它類型的基金管理人（如股權(quán)投資基金管理人、另類投資基金管理人）可以用《檔案管理制度》等類似制度來代替《機(jī)構(gòu)內(nèi)部交易記錄制度》，以滿足協(xié)會(huì)要求和管理人日常經(jīng)營(yíng)需要。

四、防范內(nèi)幕交易、利益沖突的投資交易制度

1.      主要制訂依據(jù)

《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》

《私募投資基金管理人內(nèi)部控制指引》

2.      制訂要點(diǎn)

（1）    明確投資管理的基本原則和流程；

（2）    堅(jiān)持專業(yè)化管理原則，即以研究報(bào)告作為基金投資的基礎(chǔ)；

（3）    建立防范利益沖突和利益輸送機(jī)制，堅(jiān)持公平交易規(guī)則；

（4）    建立財(cái)產(chǎn)分離制度，即嚴(yán)格分開管理自身財(cái)產(chǎn)和基金資產(chǎn)；

（5）    信息保密制度，即隔離不同基金管理團(tuán)隊(duì)所持有的重大非公開投資信息；

（6）    《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第二十三條規(guī)定的禁止行為[1]。

五、合格投資者風(fēng)險(xiǎn)揭示制度

1.      主要制訂依據(jù)

《證券投資基金法》

《中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)證券投資基金信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則（第5號(hào)）》—招募說明書的內(nèi)容與格式

2.      制訂要點(diǎn)

（1）    充分揭示投資風(fēng)險(xiǎn)；

（2）    “量體裁衣”，即根據(jù)投資人的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力銷售不同風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)的基金產(chǎn)品；

（3）    明確風(fēng)險(xiǎn)類型包括市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、設(shè)立和募集風(fēng)險(xiǎn)、管理風(fēng)險(xiǎn)、投資者流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)和基金財(cái)產(chǎn)的其他風(fēng)險(xiǎn)；

（4）    市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)：政策因素、經(jīng)濟(jì)周期因素、利率因素、購(gòu)買力因素等不可控的因素；

（5）    設(shè)立和募集風(fēng)險(xiǎn)：基金設(shè)立或募集的架構(gòu)存在瑕疵，或募集失敗；

（6）    管理風(fēng)險(xiǎn)：情勢(shì)變更、投資判斷失誤以及申請(qǐng)人不可預(yù)知的客觀因素；

（7）    投資者流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)：投資者無法轉(zhuǎn)讓基金受益權(quán)而導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)；

（8）    基金財(cái)產(chǎn)的其他風(fēng)險(xiǎn)：知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人力資源等可能對(duì)基金的投資權(quán)益產(chǎn)生影響的法律風(fēng)險(xiǎn)，基金非正常終止，投資項(xiàng)目的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)，戰(zhàn)爭(zhēng)、自然災(zāi)害、重大政治事件等不可抗力以及其它不可預(yù)知的意外事件，金融危機(jī)等其他不可預(yù)知的、超出其自身直接控制能力之外的風(fēng)險(xiǎn)。

六、合格投資者內(nèi)部審核流程及相關(guān)制度

1.      主要制訂依據(jù)

《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》

《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》

《私募投資基金管理人內(nèi)部控制指引》

2.      制訂要點(diǎn)

（1）    僅能向特定數(shù)量的合格投資者募集；

（2）    明確合格投資者（含單位和個(gè)人）須具備的條件；

（3）    列明可被視為合格投資者的情形；

（4）    明確不變相進(jìn)行公開募集；

（5）    列明合格投資者（含單位和個(gè)人）須提交的文件；

（6）    合格投資者應(yīng)填寫《私募基金投資者風(fēng)險(xiǎn)調(diào)查問卷》；

（7）    每隔三年對(duì)投資者資格進(jìn)行重新審核。

七、私募基金宣傳推介制度

1.      主要制訂依據(jù)

《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》

《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》

《私募投資基金募集行為管理辦法》

2.      制訂要點(diǎn)

（1）    明確僅向擁有相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和承受能力的投資者推介；

（2）    明確不向非特定對(duì)象宣傳推介；

（3）    明確不承諾投資本金不受損失或承諾最低收益；

（4）    規(guī)定推介材料的具體內(nèi)容；

（5）    保證推介材料的真實(shí)性、完整性、準(zhǔn)確性，并應(yīng)與基金合同的主要內(nèi)容一致；

（6）    明確管理人及其員工的禁止推介行為；

（7）    明確管理人及其員工的禁止推介媒介。

八、私募基金募集相關(guān)規(guī)范制度

1.      主要制訂依據(jù)

《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》

《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》

《私募投資基金募集行為管理辦法》

2.      制訂要點(diǎn)

（1）    明確募集對(duì)象、募集流程、募集原則、募集賬戶，以及募集完成后的基金備案和私募基金的組織形式等事項(xiàng)；

（2）    明確不侵占基金財(cái)產(chǎn)和投資人資金、不進(jìn)行內(nèi)幕交易、不規(guī)避或變相突破合格投資者標(biāo)準(zhǔn)（不非法拆分轉(zhuǎn)讓等）；

（3）    嚴(yán)格保守商業(yè)秘密和個(gè)人信息；

（4）    保存募集文件（自基金清算終止起至少10年）；

（5）    開立募集結(jié)算資金專用賬戶并與監(jiān)督機(jī)構(gòu)簽署賬戶監(jiān)督協(xié)議；

（6）    募集流程：特定對(duì)象確定、投資者適當(dāng)性匹配、基金風(fēng)險(xiǎn)揭示、合格投資者確認(rèn)、投資冷靜期、回訪確認(rèn)；

（7）    募集原則：資金優(yōu)先、時(shí)間優(yōu)先、有權(quán)拒絕投資申請(qǐng)；

（8）    規(guī)定投資者如實(shí)填寫調(diào)查問卷以接受風(fēng)險(xiǎn)承受能力評(píng)估；

（9）    明確《風(fēng)險(xiǎn)揭示書》的內(nèi)容；

（10）明確投資者應(yīng)確保投資資金來源的合法性。

九、公平交易制度（僅針對(duì)私募證券投資基金）

1.      主要制訂依據(jù)

《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》

《證券投資基金管理公司公平交易制度指導(dǎo)意見》

2.      制訂要點(diǎn)

（1）    公平對(duì)待不同投資組合，合理設(shè)置各類資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)之間及其內(nèi)部的組織結(jié)構(gòu)；

（2）    建立客觀的研究方法，健全投資授權(quán)制度，建立投資組合投資信息的管理及保密制度，建立系統(tǒng)的交易方法；

（3）    隔離投資管理職能和交易執(zhí)行職能，實(shí)行集中交易制度，建立和完善公平的交易分配制度；

（4）    建立有效的異常交易行為日常監(jiān)控和分析評(píng)估制度，以及相關(guān)記錄制度；

（5）    及時(shí)匯報(bào)違規(guī)行為并采取相關(guān)控制和改進(jìn)措施，披露公平交易制度和控制方法。

十、從業(yè)人員買賣證券申報(bào)制度（僅針對(duì)私募證券投資基金）

1.      主要制訂依據(jù)

《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》

2.      制訂要點(diǎn)

（1）    明確從業(yè)人員（包括其配偶和利害關(guān)系人）買賣證券的基本原則：合法合規(guī)、防范利益沖突、（員工與基金份額持有人）利益一致；

（2）    明確利害關(guān)系人的范圍；

（3）    明確申報(bào)內(nèi)容與申報(bào)流程；

（4）    規(guī)定從業(yè)人員買賣證券的禁止行為；

（5）    明確違規(guī)處理方式。

結(jié)語

自《公告》發(fā)布以來，雖然已有700多家申請(qǐng)機(jī)構(gòu)成功登記為私募基金管理人，也有很多管理人成功備案了首只基金產(chǎn)品或進(jìn)行了重大事項(xiàng)變更，但這個(gè)過程并非一帆風(fēng)順。據(jù)一些私募基金業(yè)內(nèi)人士和從事私募基金法律服務(wù)的律師稱，協(xié)會(huì)對(duì)不少申請(qǐng)機(jī)構(gòu)和管理人的法律意見書提出了反饋意見，其中涉及風(fēng)控制度的反饋意見不在少數(shù)。因此，無論從合法性（即滿足監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)管理人的要求）還是從內(nèi)部治理（即管理人的日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)）的角度來看，建立一整套完善的風(fēng)控制度對(duì)管理人而言都是非常必要的。當(dāng)然，僅僅建立一整套風(fēng)控制度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，管理人還應(yīng)配置與風(fēng)控制度相相應(yīng)的機(jī)構(gòu)和人員，并在運(yùn)營(yíng)、管理中真正實(shí)施風(fēng)控制度，根據(jù)實(shí)際運(yùn)作中發(fā)現(xiàn)的問題不斷完善風(fēng)控制度，這樣才能實(shí)現(xiàn)風(fēng)控制度的有效運(yùn)轉(zhuǎn)，確保企業(yè)合法、規(guī)范運(yùn)行。

作者簡(jiǎn)介：

楊春寶律師，北京大成（上海）律師事務(wù)所高級(jí)合伙人。執(zhí)業(yè)20余年，系上海最早的70后高級(jí)律師。楊律師為國(guó)際知名出版物Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推薦律師，并入圍Finance Monthly“2016中國(guó)公司法律師大獎(jiǎng)”，具有上市公司獨(dú)立董事任職資格，系復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院兼職導(dǎo)師、華東政法大學(xué)兼職研究生導(dǎo)師。楊律師執(zhí)業(yè)領(lǐng)域?yàn)椋汗�司�?a href=http://www.lawyerbridge.com/Channel/investment/ target=_blank>投資、并購(gòu)和基金，TMT，房地產(chǎn)和建筑工程，知識(shí)產(chǎn)權(quán)，以及上述領(lǐng)域的爭(zhēng)議解決。電郵：chambers.yang@dentons.cn

孫瑱律師，北京大成（上海）律師事務(wù)所律師。孫律師在執(zhí)業(yè)前從事企業(yè)管理工作十多年，具備優(yōu)秀的中英文雙語溝通和協(xié)調(diào)能力，同時(shí)也積累了非常豐富的企業(yè)運(yùn)營(yíng)方面的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)。孫律師執(zhí)業(yè)領(lǐng)域?yàn)椋?a href=http://www.lawyerbridge.com/Channel/investment/ target=_blank>投資并購(gòu)、私募基金和資本市場(chǎng)。電郵：sun.zhen@dentons.cn

【本文作者：楊春寶 孫瑱，來自：法律橋，引用及轉(zhuǎn)載應(yīng)注明作者和出處。如需聘請(qǐng)律師，請(qǐng)立即致電楊春寶高級(jí)律師：1390 182 6830】

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