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我國《公司法》規定，股東可以以貨幣及其他可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資。股權作為一種財產權益符合公司法規定的上述可以用貨幣估價并可以依法轉讓的特征，但是，直至國家工商行政管理總局自2009年3月1日起實施的《股權出資登記管理辦法》（以下簡稱“《股權出資辦法》”），境內投資者才得以將其所持的境內公司股權作價出資。而盡管有充分的法律依據，但由于商務部門始終未出臺股權出資的配套文件，因此投資者始終無法以股權出資方式設立或變更外商投資企業。
商務部終于在今年9月發布了《關于涉及外商投資企業股權出資的暫行規定》（以下簡稱“《暫行規定》”），對境內外投資者以企業股權為出資形式，設立或變更外商投資企業明確了操作途徑。《暫行規定》已于今年10月22日起施行。

一、 股權出資設立、變更外商投資企業的方式與流程
根據《暫行規定》，境內外投資者（包括自然人、企業和其他組織）可以其持有的中國境內企業（以下稱為“股權企業”）的股權作為出資，設立及變更外商投資企業，具體包括以下三種方式：
（一）以新設公司形式設立外商投資企業，即在中國設立外商獨資企業或者中外合資企業，此方式可應用于跨國企業集團進行投資結構調整，特別是在中國境內設立地區總部或者投資性公司以統一管理先前已經設立的眾多公司；
（二）增資使非外商投資企業變更為外商投資企業，此方式可應用于跨國公司對中國境內內資企業進行股權投資；
（三）增資使外商投資企業股權發生變更，此方式可應用于跨國企業集團進行投資結構調整。

股權出資設立或變更外商投資企業的三種方式需經過的審批流程大致相同，可分為申請設立或變更外商投資企業——股權企業變更——外商投資企業設立或變更完成三個階段。就上述第一種投資方式舉例來說，若境外投資者A公司擬以其持有的外商投資企業B公司股權出資設立外商投資企業C公司，則C公司的設立需要經過以下步驟：
1. 投資者A公司應當就新設C公司事宜向審批機關提交申請，審批機關批準的，頒發《外商投資企業批準證書》（加注“股權出資未繳付”）。若股權企業B公司與C公司分由不同審批機關批準，C公司的審批機關還應事先征求B公司所在地省級審批機關意見。
2. 在C公司取得《批準證書》后，A公司為了履行其對C公司的出資義務，應當促使B公司向其審批機關提出申請，將用作出資的股權的持有人由A公司變更為C公司。B公司取得股東變更的審批后，應按照國家有關規定向所在地工商、稅務、海關、外匯管理等有關部門辦理變更登記。由此也標志著A公司對C公司的出資義務履行完畢。
3. 完成上述變更后，C公司應向審批機關遞交相關文件，以申請換發《外商投資企業批準證書》（在備注欄加注“股權出資已繳付”字樣），并隨后辦理工商登記和其他證件。

二、 實際操作中應當注意的問題
股權出資只是一種不同于貨幣出資的出資方式，因此設立或變更外商投資企業仍應遵守外商投資相關法律法規，投資者不能利用股權出資規避外商投資相關法律法規，因此在實務中應當注意以下問題：
1. 股權出資后，被投資企業和股權企業及其直接或間接持股企業均應符合《指導外商投資方向規定》、《外商投資產業指導目錄》以及其他外商投資相關規定；不符合有關規定的，應在申報股權出資之前剝離相關資產、業務或轉讓股權。
2. 《暫行規定》除了與《股權出資辦法》保持一致，規定了股權不得用于出資的相關情形外，還特別規定“未按規定參加或未通過上一年度外商投資企業聯合年檢的外商投資企業的股權”和“房地產企業、外商投資性公司、外商投資創業（股權）投資企業的股權”不得用于出資，使外商投資企業股權出資更符合國家外商投資政策導向。需要特別指出的是，用于出資的股權只能是境內公司的股權，境外公司的股權尚不能用作出資，但根據《關于外國投資者并購境內企業的規定》以境外上市公司或者特殊目的公司的股權進行換股并購的除外。
3. 《暫行規定》規定，投資者在向審批機關提交股權出資申請材料時，應當提交律師事務所就用作出資的股權是否權屬清晰、權能完整，依法可以轉讓，以及股權出資后，被投資企業和股權企業及其直接或間接持股企業是否符合外商投資產業政策出具的法律意見書。因此，投資者擬以股權出資采用外商投資企業時，應聘請中國律師其出具相關法律意見書，律師應當對股權企業以及投資者的投資意向進行必要的法律盡職調查，并出具法律意見書，此做法也更有利于保證股權出資的合法性。
4. 用于出資的股權必須經過評估，相關投資者可在股權評估的基礎上協商確定股權作價金額、股權出資金額，但股權出資金額不得高于股權評估值。若股權作價金額大于股權出資金額（即溢價出資），則超出部分應作為資本公積。
5. 若股權出資涉及《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》規定的有關情形的，應由外國投資者按照相關規定提出并購安全審查申請。

《暫行規定》的實施無疑使得以股權出資設立或變更外商投資企業成為可能，對于投資者而言，通過將所持有的股權作價出資能夠加速股權流轉，并有效激活股權價值；同時，通過股權二次投資，投資者也能加速各經營實體的重組，根據需求搭建出更為合理的投資架構。

【本文作者：楊春寶高級律師 呂晶律師，來自：法律橋，引用及轉載應注明作者和出處。如需聘請律師，請立即致電楊春寶高級律師：1390 182 6830】

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