《和華利盛法律簡報》每月一期，重點介紹公司、證券、外商投資、電子商務、國際貿(mào)易等領域的法律動態(tài)，并進行必要評述，但并非本所法律意見，本所對此不承擔任何法律責任。如果您對任何課題感興趣或有任何問題，請與本所聯(lián)系，本所經(jīng)驗豐富的專業(yè)律師將給您滿意的解答。
本期導讀：
★ 事 務 所 動 態(tài)
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本所合伙人楊春寶 律師應邀出席上海創(chuàng)投協(xié)會創(chuàng)投沙龍并演講
★ 新 法 動 態(tài)
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全國人民代表大會常務委員會關于修改《中華人民共和國著作權法》的決定
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國家稅務總局關于貫徹落實企業(yè)所得稅法若干稅收問題的通知
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國家稅務總局關于印發(fā)《非居民企業(yè)所得稅核定征收管理辦法》的通知
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關于做好學習宣傳《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》有關工作的通知
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國家文物局、民政部、財政部、國土資源部、住房和城鄉(xiāng)建設部、文化部、國家稅務總局關于促進民辦博物館發(fā)展的意見
★ 律 師 實 務
★ 分 所 專 欄
事務所動態(tài)
上海和華利盛律師事務所北京分所成立
上海和華利盛律師事務所北京分所于2010年1月27日獲北京市司法局批準正式成立。
北京分所負責律師為上海總所委派的鐘鵬律師。鐘鵬律師的執(zhí)業(yè)領域是企業(yè)重組、收購和兼并、私募股權投資和創(chuàng)業(yè)投資、國際貿(mào)易及商業(yè)投資規(guī)劃、市場競爭法與反不正當競爭、公司欺詐和知識產(chǎn)權。鐘律師熟悉資本市場運作，擅長對特殊法律事務進行深入調(diào)查、分析，為復雜的交易提供靈活的法律安排，且具有出色的訴訟、仲裁判斷、策略設計能力，先后在北京、上海、浙江、江蘇。四川、湖北、湖南、廣西、新疆等地高級人民法院及中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會成功代理過大量案件。
同時，本所又成功地邀請了曾任職于資本市場法律領域美國前五大律師行香港分所的陳榮律師作為北京分所合伙人加入。陳榮律師的執(zhí)業(yè)領域是大中國地區(qū)兼并收購和資本市場業(yè)務、外商直接投資及各類重組、國際貿(mào)易及各類國際融資、媒體及高新技術產(chǎn)業(yè)、房地產(chǎn)、航空及制造產(chǎn)業(yè)及國際商事的調(diào)解及仲裁、訴訟。陳律師曾經(jīng)作為工商銀行的律師，為歷史上最大規(guī)模的IPO 以及Goldman Sachs，Allianz 和American Express 對工行的戰(zhàn)略投資提供服務，為建設銀行、招商銀行和比亞迪電子在香港的上市提供服務，還多次作為承銷商律師，為相關公司在NASDAQ、NYSE及香港發(fā)行各類債券、分拆上市、IPO等提供服務。
本所合伙人楊春寶律師應邀出席上海創(chuàng)投協(xié)會創(chuàng)投沙龍并演講
2010年2月25日，上海市創(chuàng)業(yè)投資行業(yè)協(xié)會舉辦創(chuàng)投沙龍，楊春寶高級律師應邀作為演講嘉賓出席。楊律師以《股權投資中的律師盡職調(diào)查》為題，結(jié)合相關案例向與會者介紹了法律盡職調(diào)查的重要性、目標、方式和主要內(nèi)容，受到了與會者的熱烈歡迎。五十多名來自創(chuàng)投企業(yè)、投資管理企業(yè)的高級管理人員和投資經(jīng)理出席沙龍，并與楊律師展開熱烈討論。
新法快遞
《侵權責任法》發(fā)布（續(xù)）
上期簡報對《侵權責任法》的前四章內(nèi)容進行了簡要介紹，本期擬對其他幾個章節(jié)作一介紹。
關于產(chǎn)品責任。本章中大部分內(nèi)容與之前的《產(chǎn)品責任法》是一致的，要求生產(chǎn)者為產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害承擔責任，并要求銷售者為因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害承擔責任；但是有一個區(qū)別在于規(guī)定了懲罰性賠償，如果明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。
關于機動車交通事故責任，《侵權責任法》就相關事項的責任承擔進行了明確。總的原則是機動車發(fā)生交通事故造成損害的，確定賠償責任時的法律依據(jù)是道路安全法的有關規(guī)定。如果機動車所有人與使用人不是同一人，發(fā)生交通事故后屬于機動車一方責任的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償，不足部分，由機動車使用人承擔賠償責任；機動車所有人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔相應的賠償責任。如果車輛實際轉(zhuǎn)讓但尚未辦理所有權轉(zhuǎn)移登記的，發(fā)生交通事故后屬于該機動車一方責任的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償，不足部分，由受讓人承擔賠償責任。但如果轉(zhuǎn)讓的是拼裝或已達到報廢標準的機動車，則在發(fā)生交通事故時由轉(zhuǎn)讓人和受讓人承擔連帶責任。在交通肇事逃逸情況下，保險公司仍有義務在機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)賠償；且道路交通事故社會救助基金應墊付相關搶救、喪葬費用，但墊付后其管理機構(gòu)將有權向交通事故責任人追償。
關于醫(yī)療損害責任。首先，明確了過錯責任原則，即患者在診療活動中受到損害，且醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員有過錯的，醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任。本章還規(guī)定了過錯推定原則，有以下三種情況的，且患者有損害的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：（1）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及有關診療規(guī)范的規(guī)定；（2）偽造或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（3）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。以下情況醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任：（1）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構(gòu)進行符合診療規(guī)范的診療；（2）醫(yī)務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務；（3）限于當時的醫(yī)療水平難以診療。
關于環(huán)境污染責任。因污染環(huán)境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任。還明確了污染環(huán)境侵權責任，實行舉證責任倒置的原則：因污染環(huán)境發(fā)生糾紛，污染者應就法律規(guī)定的不承擔責任或減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任。
關于高度危險責任，確立了無過錯責任原則，具體如：占有或者使用易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險物造成他人損害的，占有人或者使用人應當承擔侵權責任；從事高空、高壓、地下挖掘活動或者使用高速軌道運輸工具造成他人損害的，經(jīng)營者應當承擔侵權責任。但若上述情況下能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承擔責任；如被侵權人對損害的發(fā)生有過失的，可以減輕上述占有人、使用人或經(jīng)營者的責任。
關于飼養(yǎng)動物損害責任。飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是被侵權人故意或者重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任。違反管理規(guī)定，未對動物采取安全措施造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權責任。禁止飼養(yǎng)的烈性犬等危險動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權責任。遺棄、逃逸的動物在遺棄、逃逸期間造成他人損害的，由原動物飼養(yǎng)人或者管理人承擔侵權責任。
關于物件損害責任。建筑物、構(gòu)筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任；建筑物、構(gòu)筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由建設單位與施工單位承擔連帶責任。建設單位、施工單位賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。上述人員賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。另外，堆放物倒塌造成他人損害、因林木折斷造成他人損害的，均實行推定過錯責任制。（全文）
專利法實施細則
國務院于2010年1月9日發(fā)布了修改《專利法實施細則》（“《細則》”）的決定，新細則自2010年2月1日起施行。此次修改《實施細則》，新增了9條規(guī)定，刪除了5條規(guī)定，并對47條規(guī)定進行了實質(zhì)性修改，是對原《細則》的一次全面修改。
修改的內(nèi)容主要有下面幾點：
- 關于向外國申請專利保密審查，《專利法》規(guī)定任何單位和個人將在中國完成發(fā)明創(chuàng)造向外國申請專利的應當首先報請國務院專利行政部門進行保密審查，為此《細則》做了兩方面的具體規(guī)定： 一是將專利法所稱“在中國完成的發(fā)明或者實用新型”界定為“技術方案的實質(zhì)性內(nèi)容在中國境內(nèi)完成的發(fā)明或者實用新型”；二是對保密審查程序作出了具體規(guī)定。
- 新《細則》明確了“遺傳資源”、“依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造”的定義，并規(guī)定了披露遺傳資源來源信息的方式。
- 新《細則》明確了五種行為屬于專利法第六十三條規(guī)定的假冒專利的行為，如：（1）在未被授予專利權的產(chǎn)品或者其包裝上標注專利標識，專利權被宣告無效后或者終止后繼續(xù)在產(chǎn)品或者其包裝上標注專利標識，或者未經(jīng)許可在產(chǎn)品或者產(chǎn)品包裝上標注他人的專利號；（2）銷售第（1）項所述產(chǎn)品；等等。專利權終止前依法在專利產(chǎn)品、依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品或者其包裝上標注專利標識，在專利權終止后許諾銷售、銷售該產(chǎn)品的，不屬于假冒專利行為。銷售不知道是假冒專利的產(chǎn)品，并且能夠證明該產(chǎn)品合法來源的，由管理專利工作的部門責令停止銷售，但免除罰款的處罰。
- 新《細則》還采取了以下三方面的措施：一是減少了中止程序請求費、強制許可請求費、強制許可使用費的裁決請求費、申請維持費等四項收費項目；二是對專利申請、審查、授權、復審、無效程序進行了簡化和完善；三是放寬了當事人享有優(yōu)先權的限制；四是改進了職務發(fā)明獎勵報酬制度。就獎勵報酬的方式和數(shù)額，引入了約定優(yōu)先的規(guī)定。同時，將法定標準的適用范圍從原來的國有企事業(yè)單位擴大到所有單位，并提高了對職務發(fā)明人、設計人的法定獎勵數(shù)額。（全文）
外商投資合伙企業(yè)登記管理規(guī)定、《外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設立合伙企業(yè)管理辦法》
《外商投資合伙企業(yè)登記管理規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）于2010年1月29日由國家工商行政管理總局發(fā)布了，于3月1日起施行。《外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設立合伙企業(yè)管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）于2010年2月10日由國家工商行政管理總局發(fā)布并于當日起施行。
外商投資合伙企業(yè)是指2個以上外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設立的合伙企業(yè)，以及外國企業(yè)或者個人與中國的自然人、法人和其他組織在中國境內(nèi)設立的合伙企業(yè)。由國家工商行政管理總局主管全國的外商投資合伙企業(yè)登記管理工作，企業(yè)登記機關在履行外商投資合伙企業(yè)登記注冊職能的同時還具有對外商投資產(chǎn)業(yè)政策進行審查的職責。
《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》禁止類和標注“限于合資”、“限于合作”、“限于合資、合作”、“中方控股”、“中方相對控股”和有外資比例要求的項目，不得設立外商投資合伙企業(yè)。國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人。
外商投資合伙企業(yè)的登記事項包括：（一）名稱；（二）主要經(jīng)營場所；（三）執(zhí)行事務合伙人；（四）經(jīng)營范圍；（五）合伙企業(yè)類型；（六）合伙人姓名或者名稱、國家（地區(qū)）及住所、承擔責任方式、認繳或者實際繳付的出資數(shù)額、繳付期限、出資方式和評估方式。合伙協(xié)議約定合伙期限的，登記事項還應當包括合伙期限。執(zhí)行事務合伙人是外國企業(yè)、中國法人或者其他組織的，登記事項還應當包括外國企業(yè)、中國法人或者其他組織委派的代表。合伙協(xié)議未約定或者全體普通合伙人未決定委托執(zhí)行事務合伙人的，全體普通合伙人均為執(zhí)行事務合伙人。
外商投資合伙企業(yè)登記事項發(fā)生變更的，該合伙企業(yè)應當自作出變更決定或者發(fā)生變更事由之日起15日內(nèi)，向原企業(yè)登記機關申請變更登記。外商投資合伙企業(yè)解散，應當依照《合伙企業(yè)法》的規(guī)定由清算人進行清算。清算人應當自被確定之日起10日內(nèi)，將清算人成員名單向企業(yè)登記機關備案。
外商投資合伙企業(yè)設立分支機構(gòu)，應當向分支機構(gòu)所在地的企業(yè)登記機關申請設立登記。分支機構(gòu)的經(jīng)營范圍不得超出外商投資合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍。
對于《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》中沒有法定前置審批的限制類項目或者涉及有關部門職責的其他項目，企業(yè)登記機關應當自受理申請之日起5日內(nèi)書面征求有關部門的意見。企業(yè)登記機關應當在接到有關部門書面意見之日起5日內(nèi)，作出是否登記的決定。外商投資合伙企業(yè)涉及須經(jīng)政府核準的投資項目的，依照國家有關規(guī)定辦理投資項目核準手續(xù)。
另外，根據(jù)《規(guī)定》和《管理辦法》，以投資為主要業(yè)務的外商投資合伙企業(yè)境內(nèi)投資的，應當依照國家有關外商投資的法律、行政法規(guī)、規(guī)章辦理，涉及項目核準的，應當依據(jù)國家有關項目核準的規(guī)定辦理；這類企業(yè)由省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市、副省級市工商行政管理部門核準登記。外商投資的投資性公司、外商投資的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)在中國境內(nèi)設立合伙企業(yè)或者加入中國自然人、法人和其他組織已經(jīng)設立的合伙企業(yè)的，適用《合伙企業(yè)法》和《管理辦法》，參照《規(guī)定》，在中國境內(nèi)設立公司的，適用《公司法》和《公司登記管理條例》。（全文）
最高人民法院關于調(diào)整地方各級人民法院管轄第一審知識產(chǎn)權民事案件標準的通知
最高人民法院于2010年1月28日發(fā)布了《關于調(diào)整地方各級人民法院管轄第一審知識產(chǎn)權民事案件標準的通知》（以下簡稱《通知》），自2月1日起施行。《通知》施行之前已經(jīng)受理的案件，仍按照各地原標準執(zhí)行。
高級人民法院管轄訴訟標的額在2億元以上的第一審知識產(chǎn)權民事案件，以及訴訟標的額在1億元以上且當事人一方住所地不在其轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審知識產(chǎn)權民事案件；上述標準以下的第一審知識產(chǎn)權民事案件，除應當由經(jīng)最高人民法院指定具有一般知識產(chǎn)權民事案件管轄權的基層人民法院管轄的以外，均由中級人民法院管轄。經(jīng)最高人民法院指定具有一般知識產(chǎn)權民事案件管轄權的基層人民法院，可以管轄訴訟標的額在500萬元以下的第一審一般知識產(chǎn)權民事案件，以及訴訟標的額在500萬元以上1000萬元以下且當事人住所地均在其所屬高級或中級人民法院轄區(qū)的第一審一般知識產(chǎn)權民事案件，具體標準由有關高級人民法院自行確定并報最高人民法院批準。對重大疑難、新類型和在適用法律上有普遍意義的知識產(chǎn)權民事案件，可以依照民事訴訟法第三十九條的規(guī)定，由上級人民法院自行決定由其審理，或者根據(jù)下級人民法院報請決定由其審理。
對專利、植物新品種、集成電路布圖設計糾紛案件和涉及馳名商標認定的糾紛案件以及壟斷糾紛案件等特殊類型的第一審知識產(chǎn)權民事案件，確定管轄時還應當符合最高人民法院有關上述案件管轄的特別規(guī)定。（全文）
全國人民代表大會常務委員會關于修改《中華人民共和國著作權法》的決定
中華人民共和國著作權法于2010年2月26日發(fā)布了《關于修改《中華人民共和國著作權法》的決定》，于2010年4月1日起施行。
《關于修改《中華人民共和國著作權法》的決定》將《著作權法》第四條修改為：“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監(jiān)督管理。”并增加了一條，作為第二十六條：“以著作權出質(zhì)的，由出質(zhì)人和質(zhì)權人向國務院著作權行政管理部門辦理出質(zhì)登記。” （全文）
國家稅務總局關于貫徹落實企業(yè)所得稅法若干稅收問題的通知
國家稅務總局于2010年2月22日發(fā)布了《關于貫徹落實企業(yè)所得稅法若干稅收問題的通知》（以下簡稱《通知》），于同日起施行。
《通知》就八方面的稅收問題作了明確，主要有：
1、關于租金收入確認問題。企業(yè)因提供固定資產(chǎn)、包裝物或者其他有形資產(chǎn)的使用權取得租金收入時，如果交易合同或協(xié)議中規(guī)定租賃期限跨年度，且租金提前一次性支付的，則在租賃期內(nèi)，分期均勻計入相關年度收入。出租方如為在我國境內(nèi)設有機構(gòu)場所、且采取據(jù)實申報繳納企業(yè)所得的非居民企業(yè)，也按本條規(guī)定執(zhí)行。
2、關于股權轉(zhuǎn)讓所得確認和計算問題。企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權收入，應于轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效、且完成股權變更手續(xù)時，確認收入的實現(xiàn)。轉(zhuǎn)讓股權收入扣除為取得該股權所發(fā)生的成本后，為股權轉(zhuǎn)讓所得。企業(yè)在計算股權轉(zhuǎn)讓所得時，不得扣除被投資企業(yè)未分配利潤等股東留存收益中按該項股權所可能分配的金額。
3、企業(yè)自開始生產(chǎn)經(jīng)營的年度，為開始計算企業(yè)損益的年度。企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營之前進行籌辦活動期間發(fā)生籌辦費用支出，不得計算為當期的虧損，應按照《國家稅務總局關于企業(yè)所得稅若干稅務事項銜接問題的通知》（國稅函[2009]98號）第九條規(guī)定執(zhí)行。
4、對從事股權投資業(yè)務的企業(yè)（包括集團公司總部、創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)等），其從被投資企業(yè)所分配的股息、紅利以及股權轉(zhuǎn)讓收入，可以按規(guī)定的比例計算業(yè)務招待費扣除限額。（全文）
國家稅務總局關于印發(fā)《非居民企業(yè)所得稅核定征收管理辦法》的通知
國家稅務總局于2010年2月20日印發(fā)了《非居民企業(yè)所得稅核定征收管理辦法》（以下簡稱《辦法》），于發(fā)布之日開始施行。
《辦法》適用于企業(yè)所得稅法第三條第二款規(guī)定的非居民企業(yè)，外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)企業(yè)所得稅核定辦法按照有關規(guī)定辦理。
《辦法》要求非居民企業(yè)按照稅收征管法及有關法律法規(guī)設置賬簿，根據(jù)合法、有效憑證記賬，進行核算，并應按照其實際履行的功能與承擔的風險相匹配的原則，準確計算應納稅所得額，據(jù)實申報繳納企業(yè)所得稅；如果因會計賬簿不健全，資料殘缺難以查賬，或者其他原因不能準確計算并據(jù)實申報其應納稅所得額的，稅務機關有權采取相關方法核定其應納稅所得額和利潤率。
非居民企業(yè)與中國居民企業(yè)簽訂機器設備或貨物銷售合同，同時提供設備安裝、裝配、技術培訓、指導、監(jiān)督服務等勞務，若其銷售貨物合同中未列明提供上述勞務服務收費金額或者計價不合理的，主管稅務機關可以核定勞務收入。非居民企業(yè)為中國境內(nèi)客戶提供勞務取得的收入，凡其提供的服務全部發(fā)生在中國境內(nèi)的，應全額在中國境內(nèi)申報繳納企業(yè)所得稅。凡其提供的服務同時發(fā)生在中國境內(nèi)外的，應以勞務發(fā)生地為原則劃分其境內(nèi)外收入，并就其在中國境內(nèi)取得的勞務收入申報繳納企業(yè)所得稅。稅務機關若有疑義可以要求非居民企業(yè)提供真實有效的證明，并根據(jù)工作量、工作時間、成本費用等因素合理劃分其境內(nèi)外收入；如非居民企業(yè)不能提供真實有效的證明，可視同其提供的服務全部發(fā)生在中國境內(nèi)。
采取核定征收方式征收企業(yè)所得稅的非居民企業(yè)，在中國境內(nèi)從事適用不同核定利潤率的經(jīng)營活動，對其所得應分別核算并適用相應的利潤率計算繳納企業(yè)所得稅；凡不能分別核算的，應從高適用利潤率，計算繳納企業(yè)所得稅。（全文）
關于政府關停外商投資企業(yè)所得稅優(yōu)惠政策處理問題的批復
國家稅務總局于2010年2月12日發(fā)布了《關于政府關停外商投資企業(yè)所得稅優(yōu)惠政策處理問題的批復》（以下簡稱《批復》），于發(fā)布之日起施行。
《批復》就外商投資企業(yè)因國家發(fā)展規(guī)劃調(diào)整被實施關停并清算，導致其不符合原《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》及過渡性政策規(guī)定條件稅收優(yōu)惠處理問題的意見如下：（1）首先，應當補繳或繳回按該條規(guī)定已享受的企業(yè)所得稅優(yōu)惠稅款。（2）外商投資企業(yè)和外國企業(yè)依照原《財政部 國家稅務總局關于外商投資企業(yè)和外國企業(yè)購買國產(chǎn)設備投資抵免企業(yè)所得稅有關問題的通知》有關規(guī)定將已經(jīng)享受投資抵免的2007年12月31日前購買的國產(chǎn)設備，在購置之日起五年內(nèi)出租、轉(zhuǎn)讓，不論出租、轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生在何時，均應在出租、轉(zhuǎn)讓時補繳就該購買設備已抵免的企業(yè)所得稅稅款。（3）外商投資企業(yè)的外國投資者依照《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》第十條的規(guī)定，將從企業(yè)取得的利潤于2007年12月31日前直接再投資于該企業(yè)，增加注冊資本，或者作為資本投資開辦其他外商投資企業(yè)，如經(jīng)營期不少于五年并經(jīng)稅務機關批準已退還其再投資部分已繳納所得稅的40％稅款，再投資不滿五年撤出的，應當繳回已退的稅款。（全文）
最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）
最高人民法院、最高人民檢察院于2010年2月2日發(fā)布了《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》，自2010年2月4日起施行。
以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息的，依照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條、第二條的規(guī)定定罪處罰；如果制作、復制、出版、販賣、傳播內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息，規(guī)定更加嚴厲。不以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)或者移動通訊終端傳播淫穢電子信息，如果達到一定數(shù)量的或者造成嚴重后果，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件等方式實施前述行為同樣以傳播淫穢物品罪定罪處罰。
以牟利為目的，通過聲訊臺傳播淫穢語音信息，具有規(guī)定情形之一的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰；如有以下情形的，從重處罰：（1）制作、復制、出版、販賣、傳播具體描繪不滿十八周歲未成年人性行為的淫穢電子信息的；（2）明知是具體描繪不滿十八周歲的未成年人性行為的淫穢電子信息而在自己所有、管理或者使用的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供直接鏈接的；（3）向不滿十八周歲的未成年人販賣、傳播淫穢電子信息和語音信息的；（4）通過使用破壞性程序、惡意代碼修改用戶計算機設置等方法，強制用戶訪問、下載淫穢電子信息的。
明知他人實施制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲空間、通訊傳輸通道、費用結(jié)算等幫助的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，以共同犯罪論處。（全文）
國家文物局、民政部、財政部、國土資源部、住房和城鄉(xiāng)建設部、文化部、國家稅務總局“關于促進民辦博物館發(fā)展的意見”
國家文物局、民政部、財政部、國土資源部、住房和城鄉(xiāng)建設部、文化部、國家稅務總局于2010年1月29日發(fā)布了《關于促進民辦博物館發(fā)展的意見》（以下簡稱《意見》），于發(fā)布之日起施行。
根據(jù)《意見》，先要規(guī)范民辦博物館準入制度。加快出臺《博物館條例》，明確民辦博物館與公立博物館同等的法律地位。依照《中華人民共和國文物保護法》等法規(guī)的規(guī)定，加強對擬申辦民辦博物館藏品來源合法性和真實性審查，明確博物館對藏品的合法所有權。鼓勵社會力量興辦填補博物館門類空白和體現(xiàn)行業(yè)特性、區(qū)域特點的專題性博物館。符合設立條件的民辦博物館，要按照《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》和《博物館管理辦法》等有關規(guī)定審核和給予登記注冊。
關于民辦博物館的館舍與經(jīng)費保障問題。推廣民辦公助、公建民營等形式，在有條件的地區(qū)，建立政府對民辦博物館單位的資助機制。對符合國家《劃撥用地目錄》規(guī)定的非營利性民辦博物館的建設用地，經(jīng)縣級以上人民政府批準，可以劃撥方式供地，但嚴禁改變博物館用地的土地用途，不得以劃撥土地使用權抵押。經(jīng)費可以來自金融機構(gòu)為符合條件的民辦博物館提供的貸款，或社會力量向民辦博物館提供的捐贈。民辦博物館在接收捐贈、門票收入、非營利性收入等方面，可按照現(xiàn)行稅法規(guī)定享受有關優(yōu)惠政策。（全文）
律師實務
迪拜危機引發(fā)的國際投資政治法律風險思考（第一部分）
2009年11月25日，迪拜世界關于暫停支付償還債務的消息震驚全世界。
對于迪拜債務危機本身及影響，筆者則更愿意從其涉及的國際投資法律風險防范角度提出自己的看法，以期讓擬走出國門的國內(nèi)企業(yè)在其國際投資過程中關注和防范可能的政治及法律風險。因此，在本文中，筆者將首先對迪拜債務危機事件顯現(xiàn)的幾個法律問題進行簡單分析，然后對現(xiàn)行的國際投資保護體系加以介紹，最后提出國內(nèi)企業(yè)在境外投資中需要關注的國際投資保護法律體系、爭端解決以及其他對外投資問題，希望給企業(yè)管理層帶來一定啟發(fā)。
一、迪拜危機涉及的法律問題
（一）迪拜的伊斯蘭立法體系
迪拜雖然積極推行以市場化經(jīng)濟為導向的經(jīng)濟體系，但是，由于其身處中東地區(qū)，深受伊斯蘭宗教的影響，因此，其法律體系屬于伊斯蘭法律體系（Shariah Law），基本法律原則以古蘭經(jīng)（Koran）為根本指導思想。當然，由于在19世紀受到西方法律思想的影響，伊斯蘭法律體系開始借鑒西方體系得法律、法院體系及懲罰制度等法律元素。同時，一些伊斯蘭法律學家也試圖利用西方法律思想和真主安拉（Will of Allah）的相關性來解釋伊斯蘭法。
通常來講，在聯(lián)邦制體系下，聯(lián)邦及各州均有各自并行的立法系統(tǒng)。但是，阿拉伯聯(lián)合酋長國（UAE）并不屬于嚴格的聯(lián)邦制國家。在阿聯(lián)酋立法體系下，實體性的法律由聯(lián)邦體制定，其他非實體性的法律則由各州（省）以法令方式頒布，以規(guī)范當?shù)厥聞铡８鶕?jù)聯(lián)合酋長們（Rulers of the Emirates） 1971年通過的憲法（The Constitution），最高統(tǒng)治院（The Supreme Council of Rulers）是阿拉伯聯(lián)合酋長國的最高立法機構(gòu)。同時，還設有國民議會（National Assembly），其成員由各酋長國任命。聯(lián)邦法律由聯(lián)邦部長院（Federal Council of Ministers）以及國民議會提議，然后交由最高統(tǒng)治院批準通過。依據(jù)規(guī)定，實體法律由聯(lián)邦政府負責，在過去幾年里，出臺了規(guī)范公司及商務方面的法律，而各自酋長國則被授權頒布關于規(guī)范當?shù)厥聞盏姆睿―ecree）。
阿拉伯聯(lián)合酋長國的主要公司及商務法律如下：勞動法（No.8, 1980）；商業(yè)代理法（No.18, 1981）；海事法（No.26, 1981）（修訂）；商業(yè)公司法（No.8,1984）（修訂）；民事交易法 （民法典）（No.5, 1985）；商標法 （No.37,1992）；商業(yè)交易法（No.18,1993）。
需要注意的是，迪拜國際金融中心（Dubai International Financial Center）在阿拉伯聯(lián)合酋長國聯(lián)邦法令的授權下?lián)碛性诿袷录吧虅辗矫娴莫毩⒘⒎嗔八痉w系。自2004年以來，該中心先后頒布了關于不動產(chǎn)、個人財產(chǎn)、公司、有限合伙、普通合伙、有限責任合伙、破產(chǎn)、合同、損害及救濟、數(shù)據(jù)保護、雇傭、司法、仲裁等方面的借鑒西方民事及商務方面的透明度較高、與西方公司及商務法律接軌程度較高的法律。
(二) 迪拜的獨立于聯(lián)邦之外的司法體系
在聯(lián)邦制國家，通常有聯(lián)邦及州（或省）兩套平行的司法系統(tǒng)。但是，阿拉伯聯(lián)合酋長國并不屬于典型的聯(lián)邦司法體系。依據(jù)阿拉伯聯(lián)合酋長國憲法，各酋長省有權選擇是否加入聯(lián)合酋長國的聯(lián)邦司法系統(tǒng)。因此，迪拜與另外的拉斯阿爾卡麥（Ras Al Khaima）選擇選擇保留了自身獨立的司法系統(tǒng)，從而不屬于聯(lián)邦司法系統(tǒng)。其他的五個酋長省則選擇加入了聯(lián)邦司法體系。
聯(lián)邦司法體系與中東地區(qū)的其他地區(qū)比較相似，法院內(nèi)部分為民事及刑事兩個主要的部門。訴訟程序分為三個階段：初審、上訴審及聯(lián)邦最高法院上訴審。伊斯蘭法庭（Shariah Courts）作為第三個部門，最初用來處理個人地位的法律案件，后來擴張到嚴重刑事案件，勞動及其他商業(yè)事務。對于涉及到安全的案件則被移交到特殊法庭處理。
迪拜作為獨立的司法系統(tǒng)，原先采用兩審程序，但是后來又增加了迪拜自身的最高法院上訴審。
阿拉伯聯(lián)合酋長國聯(lián)邦司法體系的法官主要由其國民擔任，司法部從受到認可的法律及伊斯蘭大學畢業(yè)生中任命，但是也有個別海外的阿拉伯資深法官被任命到高級法院。其他法官則由各酋長省根據(jù)酋長法令加以任命。
需要注意的是，迪拜國際金融中心（Dubai International Financial Center）擁有自己的獨立司法系統(tǒng)。依據(jù)該中心的法院法律：迪拜及金融中心設有初審法院及二審法院。初審法院由一名法官擔任；二審法院由審判長和另外兩名法官組成。二審法院的判決是終身的及可執(zhí)行的。法院主要審理及執(zhí)行與中心有關的各類民商事糾紛。
（三）迪拜的破產(chǎn)法律制度
迪拜世界債務危機的發(fā)生讓債權人、律師、法律專家等開始嚴肅審視迪拜的破產(chǎn)法律。迪拜世界于2009年12月14日宣布將盡快頒布一個新破產(chǎn)法律，并將以聯(lián)合國的相關范本為模本，以便處理迪拜世界的可能破產(chǎn)案件。
另外，由于迪拜的司法系統(tǒng)獨立于阿拉伯聯(lián)合酋長國聯(lián)邦法院體系，其自身審理的案件對未來類似案件也沒有約束力。同時，迪拜法院系統(tǒng)由酋長家族控制，因此，不少破產(chǎn)專業(yè)律師懷疑：迪拜法院從來沒有處理過像迪拜世界這樣規(guī)模的破產(chǎn)案件，其破產(chǎn)審理程序及過程能否公平、透明及效率化保護債權人利益將是一個很大的問題。特別是按照伊斯蘭法律，貸款人向借款人收取利益又是禁止的，在此要求下，貸款人（債權人）通常被稱作合作伙伴（Partners）。那么在此伊斯蘭法律特殊要求下，債權人在債務人破產(chǎn)時，其是否擁有高于銀行的優(yōu)先權等法律問題將會引起很大爭議和帶來不確定的結(jié)果。
由于迪拜的破產(chǎn)法內(nèi)容主要規(guī)定在《商務交易法》（Commercial Transaction Law）（No.18,1993）中。依據(jù)相關規(guī)定：債務人可以與債權人就債務歸還問題進行商談及達成重組安排。如果談判失敗則可宣布破產(chǎn)。重組談判的好處是：債務人還債將可以延長。同時依據(jù)該法律：如果債務人在拒絕履行債務30天后，債務人有義務宣布破產(chǎn)，否則將面臨刑事指控。
一些國際破產(chǎn)專業(yè)律師認為：由于迪拜國際金融中心的破產(chǎn)法（Insolvency Law ）(DIFC 法 No. 7 2004)借鑒了1986年英國的破產(chǎn)法（UK Insolvency Act）模本，因此，如果審理迪拜世界的案件適用該法案將會是積極的及務實的。
（四）迪拜世界的債務性質(zhì)歸類
自迪拜世界宣布暫停債務支付的消息發(fā)布后，迪拜主權債務幾乎成了國際投資圈及媒體適用頻率最高的詞匯。那么，迪拜世界的債務是否就明確屬于主權債務的范圍呢？這個問題很顯然并不容易回答。
依據(jù)一些媒體引用的資料：主權債務（Sovereign Debt）是指一國以自己的主權為擔保向外，不管是向國際貨幣基金組織還是向世界銀行，還是向其他國家借來的債務。但是，在迪拜的債務危機中，迪拜世界所涉之債務是否屬于主權債務一直處于爭論之中。迪拜政府否認過去曾經(jīng)外迪拜世界集團作過任何擔保，并稱：如果迪拜世界破產(chǎn)則所有損失責任應主要由債權人自行負責。而外界認為：迪拜世界的債務屬于“事實上（De Facto）”的主權債務。還有人認為政府給予的是“暗含”擔保（Implicit Guarantee），因此屬于“準主權債務”（Quasi Sovereign Debt）。
筆者認為：即使迪拜政府被作為債務人主體及擔保人對待時，按照迪拜的法律，政府名下的資產(chǎn)是不允許被執(zhí)行的。因此，如果迪拜世界破產(chǎn)涉及到迪拜政府時，債權人也不能抱有太高期望。屆時，筆者以為：受損害的只是迪拜政府的聲譽，及之后在國際金融及資本市場的再融資及舉債能力。
（本文系節(jié)選，全文發(fā)表于《財資中國》2010年第2期。
作者聯(lián)系方式：dermotzhang@hllawyers.com）
最高人民法院通過司法解釋明確專利侵權案件的判定原則
專利侵權判定一直是司法實踐中的一個難點問題，在此之前我國并沒有明確的法律規(guī)定對此進行規(guī)范，而知識產(chǎn)權審判的司法實踐中也存在不統(tǒng)一之處。目前，最高人民法院審判委員會通過了《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱解釋），該解釋已于2010年1月1日起正式施行。作為2009年10月1日起實施的新專利法的配套法律文件，該解釋涉及了當前專利侵權審判實務中主要面臨的法律適用問題，包括：發(fā)明、實用新型專利權保護范圍的確定以及侵權判定原則；外觀設計專利侵權的判定原則；零部件侵權行為的判斷標準；現(xiàn)有技術抗辯以及先用權抗辯的適用；確認不侵權訴訟的受理條件等等內(nèi)容，通過這些規(guī)定，專利侵權案件的處理原則與方法也將更加明確與統(tǒng)一。以下本文將著重針對解釋中關于專利侵權案件如何判定的問題進行分析與論述。
1、關于發(fā)明、實用新型專利權保護范圍的確定
我國專利法第五十九條第一款規(guī)定，專利權的保護范圍以權利要求的內(nèi)容為準，因此，權利要求解釋尺度的寬嚴標準直接決定專利權保護范圍的大小，而解釋第1至4條便涉及發(fā)明、實用新型專利權保護范圍的確定問題。
解釋第1條明確規(guī)定了專利權人可以在一審法庭辯論終結(jié)前選擇具體一項或多項權利要求作為其專利權保護范圍，向侵權人主張侵權責任，值得注意的是，權利人不但可以選擇主權利項作為其保護范圍，也可以選擇保護范圍較小的從屬權利項作為確定他人侵權的依據(jù)。
解釋第3條從微觀層面規(guī)定了權利要求解釋的具體操作指南，即說明書及附圖、權利要求書的相關權利以及專利審查檔案均可以在具體案件中用于解釋權利要求，當然如果權利要求的含義本身就是明確的，則無需再借助其他的解釋手段對其進行解釋。
解釋第4條是關于功能性技術特征如何解釋的規(guī)定。我們注意到，隨著專利制度的發(fā)展，很多專利申請文件在確定保護范圍時比較傾向于采用功能或者效果的表述方式，這種模式也得到了國家知識產(chǎn)權局的認可。但是在確定專利侵權時，由于此類專利的權利要求字面含義本身較為寬泛，因此解釋規(guī)定在確定此類專利保護范圍時，應當結(jié)合說明書中具體實施方式及其等同實施方式進行解釋。只有這樣，才可以給專利權人提供合理的保護的同時，又能確保社會公眾利益不受侵害。
2、關于發(fā)明、實用新型專利侵權判定的原則問題
專利侵權判定是專利審判實踐中的難點，我國2001年7月1日施行的《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》確立了專利侵權判定中的“等同原則”，而本解釋在原規(guī)則的技術上又作了進一步的明確和完善。
首先，解釋第7條規(guī)定了專利侵權判定中的最基本原則--“全面覆蓋原則”。只要被訴侵權技術方案的技術特征包含了專利權保護范圍的技術特征，即認定其落入了專利權的保護范圍。同時，第7條第一款還明確規(guī)定，專利侵權審查時應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特征，從而否定了理論界爭議較大的所謂“多余指定原則”。
其次，在“全面覆蓋原則”判定的基礎上，解釋第5條還規(guī)定了專利侵權理論中的“捐獻”原則。該原則是指對于僅在說明書或者附圖中描述而在權利要求中未記載的技術方案，權利人在侵犯專利權糾紛案件中不得將其納入專利權保護范圍的。同時，解釋第6條進一步確定了“禁止反悔原則”在專利侵權判定中的運用，即規(guī)定如果專利權人在專利申請或者無效宣告的答辯程序中，通過對權利要求、說明書的修改或者意見陳述而放棄的技術方案，在專利侵權判定過程中將不得再納入其保護范圍。可見，無論是“捐獻原則”還是“禁止反悔原則”都是對“等同原則適用”的一種限制。
3、外觀設計專利侵權的判定原則
解釋第8至11條是關于外觀設計專利侵權判定的規(guī)定。
解釋中明確指出，判定外觀設計是否侵權，首先應當根據(jù)外觀設計產(chǎn)品的用途，認定產(chǎn)品種類是否相同或者相近，只有產(chǎn)品相同或者相似，才有必要進一步確定是否侵權。而產(chǎn)品的用途的確定，可以參考外觀設計的簡要說明、國際外觀設計分類表、產(chǎn)品的功能以及產(chǎn)品銷售、實際使用的情況等因素。
其次，按照解釋第11條規(guī)定，在進行外觀設計侵權判定時，第一步應進行“整體觀察”，對于外觀設計的全部設計特征，都應予考慮，但應當將功能性特征以及視覺無法直接觀察到的非外觀特征排除在外；第二步為“綜合考慮”，也就是說，主視部分及設計創(chuàng)新部分對外觀設計的整體視覺效果更具有影響。第三步是“綜合判斷”，即在考察設計特征對外觀設計整體視覺效果影響程度的基礎上，綜合判斷不同外觀設計的整體視覺效果有無實質(zhì)性差異。
當然，判定侵權產(chǎn)品與外觀設計是否相似，應當以該產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認知能力為基準，這一點在解釋第10條中予以明確。
4、關于零部件侵權行為的判定
根據(jù)我國專利法的規(guī)定，專利侵權是否承擔賠償責任應當具體進行劃分，一般而言，專利侵權行為中的產(chǎn)品使用者在一定條件下可以不承擔賠償責任，而制造者則不能免除賠償責任，所以區(qū)分產(chǎn)品的制造與使用，具有非常大的法律意義。那么，對于將專利侵權產(chǎn)品作為另一產(chǎn)品零部件的情形，是認定為“制造”還是認定為“使用”，此前在司法實踐中存在爭議。而本解釋第12條對此進行了統(tǒng)一，明確將其界定為使用行為。當然，對于侵犯外觀設計專利權的產(chǎn)品作為零部件，制造該另一產(chǎn)品并銷售的，歸入銷售行為的范疇。但是如果零部件制造商與組裝商之間有分工協(xié)作的情形，則應當認定為共同實施了侵權行為。
5、關于方法專利侵權判定中的“新產(chǎn)品”的認定
新產(chǎn)品如何界定，直接影響新產(chǎn)品方法專利侵權訴訟中舉證責任倒置規(guī)則的適用。為統(tǒng)一新產(chǎn)品的界定標準，解釋第17條規(guī)定，產(chǎn)品本身或者制造產(chǎn)品的技術方案，在專利申請日以前為國內(nèi)外公眾所知的，該產(chǎn)品則不屬于新產(chǎn)品。
當然，除了上述侵權判定的基本原則外，解釋還對零部件侵權案件賠償數(shù)額如何判定，確認不侵權案件的受理標準等方面做出了明確規(guī)定。最后解釋就專利法在2009年10月1日實施前后，賠償標準如何適用問題進行了規(guī)定，尤其指出對于持續(xù)跨越2009年10月1日的被訴侵權行為，應當適用修改后的專利法確定賠償數(shù)額。 （作者聯(lián)系方式： kevincheng@hllawyers.com）
規(guī)避法律規(guī)定的外商隱名投資不能獲得法院支持
【要點提示】
外籍人士與國內(nèi)人士簽訂隱名投資協(xié)議，約定由外籍人士投資，以國內(nèi)人士名義參股國內(nèi)一家內(nèi)資公司，再以該內(nèi)資公司名義收購其他內(nèi)資公司。因該協(xié)議規(guī)避了中國外商投資法律規(guī)定的審批手續(xù)，故屬于無效協(xié)議，外籍人士的投資亦屬無效。該外籍人士不能依據(jù)無效協(xié)議而直接享有所收購公司的真實股東的相關權利。
【案件介紹】
某外籍人士甲與國內(nèi)人士乙簽訂備忘錄，約定由甲出資，以乙的名義參股某內(nèi)資企業(yè)A，再通過A的名義收購另外一家內(nèi)資企業(yè)B。因在經(jīng)營過程中發(fā)生糾紛，甲向法院提起訴訟，請求確認甲在A的股權。
在本案中，本人作為A的代理律師，向法院提出如下意見：一、由于甲為外籍人士，根據(jù)中國外商投資法律的規(guī)定，其投資應首先獲得外商投資主管部門的批準；二、甲從未以股東身份參與A的管理，也未獲得A分配的紅利；三、B為特殊行業(yè)，根據(jù)外商投資目錄的規(guī)定，外資不得介入B所在的行業(yè)。因此，本人請求法院駁回甲的訴訟請求。
經(jīng)過激烈的庭審辯論，法院采納了我方的觀點，最后，甲向法院提出撤訴，并得到法院許可。
【案件總結(jié)】
本案涉及外商的隱名投資問題，盡管外商投資法律中對于外商投資必須報有關政府部門審批的規(guī)定非常明確，但外商以隱名投資方式在國內(nèi)經(jīng)營的現(xiàn)象由來已久，糾紛數(shù)量也在近年中呈上升趨勢。外商以隱名方式投資，有一部分原因是外商對我國投資法律不清楚、不了解，但更多的則是因?qū)徟掷m(xù)繁瑣、審批要求嚴格而意圖規(guī)避這一法律規(guī)定。由于外資審批制度是我國法律的強制性規(guī)定，從目前來看，這項制度對于調(diào)整外商投資導向，加強國家對外資的監(jiān)管，以及增強內(nèi)資企業(yè)的競爭優(yōu)勢有著重要的作用。通常情況下，隱名外商與顯名股東間為規(guī)避審批制度而簽訂的有關協(xié)議應認定為無效。因此，依法辦理外資審批手續(xù)，并得到外商投資主管部門的批準是外商進行合法有效投資的前提。
根據(jù)上海市高級人民法院發(fā)布的《關于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見》（一）的規(guī)定，當事人之間約定以一方名義出資（顯名投資）、另一方實際出資（隱名投資）的，此約定對公司并不產(chǎn)生效力；實際出資方不得向公司主張行使股東權利，只能首先提起確權訴訟。有限責任公司半數(shù)以上其他股東明知實際出資人出資，并且公司一直認可其以實際股東的身份行使權利的，如無其他違背法律法規(guī)規(guī)定的情形，人民法院可以確認實際出資人對公司享有股權。本案中，甲和乙以簽訂備忘錄的形式確定了隱名外商甲在A公司的實際股東地位，并進而通過A公司收購B公司，其規(guī)避外商審批手續(xù)和法律強制性規(guī)定的意圖較為明顯。因此，該備忘錄因違反外商投資法律關于外資應當辦理審批手續(xù)以及國家對外商投資限制的強制性規(guī)定，符合我國合同法關于合同無效的規(guī)定，應當認定為無效。
目前外商在我國境內(nèi)以上隱名投資方式，規(guī)避外資審批手續(xù)的做法較普遍。本案的審理強調(diào)了外資審批的強制性，對規(guī)范外商投資市場，督促外商遵守我國的外資法律，遵循合法途徑正常投資起到了一定作用。 （作者聯(lián)系方式： mickyma@hllawyers.com）
中國境內(nèi)無住所之外國人在華居留時間對個稅之影響及規(guī)避
對于長期居留中國而又無住所的外國人來說，個人所得稅是一個較為重要的問題。從外國人在中國境內(nèi)居留時間的角度看，中國政府分段設置了不同的個稅繳納標準。
早在上世紀九十年代，《國家稅務總局關于在中國境內(nèi)無住所的個人取得工資薪金所得納稅義務問題的通知》（國稅發(fā)[1994]148號）即在第二、第三條中對在中國境內(nèi)無住所而在一個納稅年度（公歷1月1日起至12月31日止）中在中國境內(nèi)連續(xù)或累計工作不超過90日或在稅收協(xié)定規(guī)定的期間中在中國境內(nèi)連續(xù)或累計居住不超過183日（在中國境內(nèi)居住不超過90日/183日）和超過90日/183日但不滿一年這兩種情況設置了不同的納稅標準；該第148號文第四條與《個人所得稅法》第一條共同針對“滿一年”規(guī)定了具體的納稅標準；《個人所得稅法實施條例》（《實施條例》）則通過第六條再設置了“居住一年以上五年以下”以及“超過五年”的納稅標準。
具體而言，在一個納稅年度內(nèi)：第一，當外國人在境內(nèi)連續(xù)或累計居住不超過90日或在稅收協(xié)定規(guī)定的期間中在境內(nèi)連續(xù)或累計居住不超過183日，則其僅須為其實際在境內(nèi)工作期間境內(nèi)雇主支付或負擔的工資薪金納稅（境內(nèi)所得境內(nèi)支付）。第二，當外國人連續(xù)或累計居住超過90日或在稅收協(xié)定規(guī)定的期間中連續(xù)或累計居住超過183日但不滿一年（即滿365日），則其須為其實際在境內(nèi)工作期間取得的由境內(nèi)或境外雇主支付的工資薪金納稅（一切境內(nèi)所得）。第三，當外國人在境內(nèi)居住滿一年，則其須納稅的范圍包括其實際在境內(nèi)工作期間取得的由境內(nèi)雇主和由境外雇主支付的工資薪金以及在臨時離境期間由境內(nèi)雇主支付的工資薪金（一切境內(nèi)所得+境外所得境內(nèi)支付）。第四，當外國人在境內(nèi)居住一年以上五年以下，則其納稅范圍包括境內(nèi)所得的全部和境外所得中由境內(nèi)雇主支付的部分（須經(jīng)批準）（一切境內(nèi)所得+境外所得境內(nèi)支付）。第五，當外國人在境內(nèi)居住超過五年，從第六年起，其須為其全部境內(nèi)、境外所得繳納個稅（一切所得）。特別地，對于第五點，《財政部、國家稅務總局關于在華無住所的個人如何計算在華居住滿五年問題的通知》（財稅字[1995]98號）中規(guī)定：只有從第六年起以后的每一年均居住滿一年才適用對一切所得繳納個稅的規(guī)定，若不滿一年，僅就該年境內(nèi)所得繳納個稅；若從第六年起以后某一納稅年度內(nèi)在境內(nèi)居住不滿90日，僅就境內(nèi)所得境內(nèi)支付或負擔納稅，且從再次居住滿一年的年度起重新計算五年期限。
關于上文第三點所稱“臨時離境”，《實施條例》第三條定義為“一個納稅年度中一次不超過30日或者多次累計不超過90日的離境。”臨時離境不扣減日數(shù)，所以不超過30日/90日的離境仍然會導致“滿一年”。
通過以上分析可以看出，對于在中國境內(nèi)無住所的外國人，隨著其在境內(nèi)居留日數(shù)的增加，其對中國政府的個稅義務逐步加重，尤其是超過五年之后，一切從境內(nèi)、境外獲得的所得均須繳納個稅。
值得留意的是，外國人在境內(nèi)居留時間是累計的。即，如果某個納稅年度中該外國人未居住“滿一年”，則從下一納稅年度開始，又要對其重新開始上述納稅義務的分段計算。正是因為這一點，很多長期在華工作一直未離境的外國人會在每個即將在境內(nèi)居住滿五年之際，選擇回國探親或離境旅游等，一次性超過30日，以此避免分段計算納稅義務導致其自第六年起的加重個稅。
以上均是針對一般外籍員工而言，對于企業(yè)高層管理人員則有不同規(guī)定。《國家稅務總局關于在中國境內(nèi)無住所的個人計算繳納個人所得稅若干具體問題的通知》（國稅函發(fā)[1995]125號）第三條將“中國境內(nèi)企業(yè)高層管理職務”界定為“公司正、副（總）經(jīng)理、各職能總師、總監(jiān)及其他類似公司管理層的職務”。對于此類主體，參考國稅發(fā)[1994]148號文第五條、國稅函發(fā)[1995]125號、《國家稅務總局關于在中國境內(nèi)無住所的個人執(zhí)行稅收協(xié)定和個人所得稅法若干問題的通知》（國稅發(fā)[2004]97號）第四條以及《國家稅務總局關于在中國境內(nèi)擔任董事或高層管理職務無住所個人計算個人所得稅適用公式的批復》（國稅函[2007]946號）等規(guī)定執(zhí)行。至于計算在中國境內(nèi)居留日數(shù)的具體辦法，亦參見國稅發(fā)[2004]97號文。
（作者聯(lián)系方式：peterpan@hllawyers.com）
“大眾點評網(wǎng)”訴“愛幫網(wǎng)”垂直搜索侵權，二審敗訴
【案件簡介】
大眾點評網(wǎng)是一家城市生活消費指南網(wǎng)站，提供本地餐飲、休閑、娛樂等生活消費信息，并向消費者提供予以點評的平臺。愛幫網(wǎng)是一家垂直搜索網(wǎng)站，為用戶提供本地餐飲、休閑、娛樂等生活搜索服務。2007年底，大眾點評網(wǎng)發(fā)現(xiàn)愛幫網(wǎng)未經(jīng)其許可在愛幫網(wǎng)上發(fā)布了來源于大眾點評網(wǎng)的數(shù)百家餐廳點評。經(jīng)協(xié)商無果，大眾點評網(wǎng)的經(jīng)營者上海漢濤信息咨詢有限公司（下稱“漢濤公司”）將愛幫網(wǎng)的經(jīng)營者愛幫聚信（北京）科技有限公司（下稱“愛幫公司”）告上法庭。
2008年10月28日，北京市海淀區(qū)人民法院就本案作出一審判決（見（2008）海民初字第16204號民事判決書），認定大眾點評網(wǎng)中的餐廳簡介和用戶點評內(nèi)容整體上構(gòu)成匯編作品，愛幫公司侵犯漢濤公司著作權事實成立。隨后，愛幫公司提起上訴。
2009年9月9日，北京市第一中級人民法院作出二審裁定（見（2009）一中民終字第5031號民事裁定書），認定大眾點評網(wǎng)中的餐廳簡介和用戶點評文字整體上不構(gòu)成匯編作品，而對于構(gòu)成作品的用戶點評文字，其著作權由漢濤公司和用戶共同享有，漢濤公司單獨提起訴訟，在訴訟主體上缺乏適格性，故駁回起訴。
【法院認定】
本案焦點主要集中在以下兩個方面，一審及二審法院在裁決中對此作出了評述和認定：
（一）用戶點評文字是否構(gòu)成作品
對此，一審法院認為，大眾點評網(wǎng)對用戶點評進行了收集、選擇和編排，將餐廳介紹和用戶點評內(nèi)容匯集整理成為一個整體信息，這一整體信息構(gòu)成匯編作品。
二審法院則區(qū)分以下三種情形對用戶點評文字作出認定：
1、非常簡單的用戶點評文字是否構(gòu)成作品
二審法院認為，“因用非常簡單的語言描述餐館的某一具體特點，可供選擇的表達方式非常有限，因此，如果對這一表達方式進行著作權保護，將會導致這一表達方式所體現(xiàn)的思想亦得到保護，這一結(jié)果顯然不符合著作權法僅保護表達不保護思想的基本原則。據(jù)此，非常簡單的用戶點評文字不屬于著作權法保護的智力成果。此外，鑒于此種表達方式屬于對餐館某一具體特點的常規(guī)表達方式，亦難以達到著作權法所規(guī)定的獨創(chuàng)性要求，不屬于受著作權法保護的作品。”
2、較為詳細的用戶點評文字是否構(gòu)成作品
二審法院指出，“即使是較為詳細的點評文字，主要作用也在于描述客觀事實、傳遞消息。其中用于簡單描述客觀事實或觀點的表達方式也非常有限，如果對其進行著作權保護，會同時導致相關事實或觀點被壟斷。……因此，詳細的點評也不必然構(gòu)成受著作權法保護的作品。即使構(gòu)成作品，因其包含大量對客觀事實的簡單描述，受著作權法保護的范圍也非常有限。”
3、大眾點評網(wǎng)中的餐廳介紹和用戶點評文字整體上是否構(gòu)成匯編作品
對此，二審法院作出了與一審法院完全相反的認定。
二審法院認為，“大眾點評網(wǎng)對于網(wǎng)友點評文字系按照時間順序排列，排列方式是常見的排列方式，并不具有獨創(chuàng)性。同時，本案現(xiàn)有證據(jù)亦無法看出被上訴人對于用戶點評的內(nèi)容進行了選擇。故本院認為，本案證據(jù)無法證明被上訴人對于餐館的介紹及網(wǎng)友點評進行了獨創(chuàng)性的內(nèi)容選擇或編排，大眾點評網(wǎng)中餐館的介紹及網(wǎng)友點評文字整體上不構(gòu)成匯編作品。”
（二）垂直搜索服務的合法性界限
對此，一審法院與二審法院的認定比較一致。
二審法院認為，“垂直搜索類網(wǎng)站對于特定行業(yè)網(wǎng)站的信息的利用，應控制在合理的范圍內(nèi)，即垂直搜索網(wǎng)站對特定行業(yè)網(wǎng)站信息的使用，不得對該網(wǎng)站造成市場替代的后果，否則，其提供的具體形式的垂直搜索網(wǎng)站則可能被認為不具有合法性。對于點評類網(wǎng)站而言，如果垂直搜索網(wǎng)站使用了該點評類網(wǎng)站中較大比例的信息，且上述使用使得網(wǎng)絡用戶無須到達被鏈接的點評類網(wǎng)站即可獲得基本內(nèi)容，則此種使用具有構(gòu)成市場替代作用的可能性。”
【簡評】
我國并未針對搜索引擎所引起的著作權問題制定專門的法律規(guī)定，故目前尚未有法律規(guī)范來明確在搜索這個業(yè)務領域，如何才能夠不被認為是違反著作權法律，不被認為是侵犯他人著作權。從大眾點評網(wǎng)訴愛幫網(wǎng)一案中法院的認定來看，搜索引擎的使用亦應當遵守著作權保護法律規(guī)范，限制在合理的范圍內(nèi)，不得侵犯他人的著作權，這一點與不涉及搜索引擎的普通行為無異。但需要注意的是，垂直搜索是一種新型搜索技術，法院對這一新事物尚有一個認識的過程，在這個過程中，可能出現(xiàn)多種理解，大眾點評網(wǎng)訴愛幫網(wǎng)一案的二審裁定，并非就是最終結(jié)論。二審審結(jié)后，漢濤公司針對主體適格問題對大眾點評網(wǎng)的注冊協(xié)議進行了修改，將點評文章的著作權改為漢濤公司獨家享有，并于2009年底再次向北京市海淀區(qū)人民法院重新提起訴訟。該案仍在審理中。 （作者聯(lián)系方式 baileyxu@hllawyers.com arielleli@hllawyers.com）
重慶分所專欄
重慶保稅港區(qū)：商機何在？
2008年11月12日，國務院發(fā)文批復同意重慶設立兩路寸灘保稅港區(qū)（以下簡稱“重慶保稅港區(qū)”）。一年來，保稅港區(qū)成為重慶人熱議的話題。
從重慶的整體發(fā)展來看，保稅港區(qū)是重慶發(fā)展內(nèi)陸開放型經(jīng)濟的平臺，關系到城鄉(xiāng)統(tǒng)籌、庫區(qū)發(fā)展、老工業(yè)基地改造等重大戰(zhàn)略，分析文章既多且深，“不再其位”者把握起來有難度。
在百姓眼里，保稅港區(qū)是一個復雜的概念，更多的是對買便宜電腦、便宜進口車的說法有些興趣。保稅港區(qū)的設立，有助于降低物流及資金占用等成本，確實可以促使產(chǎn)品降價。但是，保稅不等于免稅，而且電腦、汽車等產(chǎn)品往往有統(tǒng)一的價格政策。因此，哪些產(chǎn)品可能降價、是否一定降價、降價多少都是無法刻意追求的。
那么，對于保稅港區(qū)，什么是我們能夠把握的呢？顯然，是投資興業(yè)的商機。廣大企業(yè)及投資者應當認真研究重慶保稅港區(qū)的相關政策，以敏稅的洞察力和迅速的行動，去發(fā)現(xiàn)和利用商機。
一、重慶保稅港區(qū)的便利及優(yōu)惠政策
保稅港區(qū)相關知識的專業(yè)性較強，我們先從“境內(nèi)關外”和“四合一”兩句俗語說起吧。
“境內(nèi)關外”是指：國境之內(nèi)，海關之外。國境之內(nèi)好理解，海關之外則意味著國外貨物進入保稅港區(qū)，不算過海關，暫時不用交關稅，但國家保留征收關稅的權利。“保稅”一詞就是這么來的。
“四合一”是指一個公式：保稅港區(qū)=保稅區(qū)+保稅物流園區(qū)+出口加工區(qū)+港口。意思是保稅港區(qū)兼具等號后面四者的功能。具體說，保稅港區(qū)的便利政策主要包括4項：
1、國外貨物進入港區(qū)保稅；
2、國內(nèi)貨物進入港區(qū)視同出口，實行退稅；
3、港區(qū)內(nèi)企業(yè)之間的貨物交易不征增值稅和消費稅;
4、區(qū)內(nèi)貨物允許加工。
此外，還有區(qū)內(nèi)自用設備進口免稅等政策。
比方說，國外貨物運到港區(qū)暫時不用交關稅，則可以多運來一些，慢慢賣；國內(nèi)貨物入港即可辦退稅，則出口退稅速度快了，以前重慶的貨物常常是要運到上海離開過境之后才能辦退稅的。總之，企業(yè)可以利用這些政策享受到很多好處，做很多事業(yè)，主要有：
倉儲、物流、進出口貿(mào)易、國際采購分銷配送、國際中轉(zhuǎn)、檢驗檢測、商品展示、科研開發(fā)、加工制造業(yè)、港口作業(yè)、金融服務業(yè)等。
以下，我們結(jié)合具體的“商機”，對保稅港區(qū)如何促進這些事業(yè)發(fā)展作簡要說明。
二、保稅港區(qū)帶來的商機
（一）物流業(yè)
重慶保稅港區(qū)力圖借現(xiàn)有的水港、空港及即將納入的鐵路集裝箱樞紐站的復合功能，建設輻射整個西部地區(qū)的物流中心樞紐。從出口物流看，到重慶保稅港區(qū)辦理退稅比到上海離境后辦理退稅要快，那么西部的出口企業(yè)會傾向于把貨物運到重慶后退稅，周邊省市貨源會增加；從進口物流看，一些外國大公司可以把零部件基地設在保稅區(qū)，國內(nèi)客戶需要多少，就完稅報關出區(qū)多少，提高了供應效率，減少了資金占用。
（二）國際貿(mào)易
對進出口貿(mào)易，以及國際采購、分銷和配送，國際中轉(zhuǎn)（轉(zhuǎn)口貿(mào)易）等業(yè)務來說，保稅港區(qū)的好處是出口退稅更快，進口繳納關稅的時點可控制，國外貨物進入港區(qū)后可內(nèi)銷也可轉(zhuǎn)口外銷，國內(nèi)外緊缺產(chǎn)品信息較靈通，通關手續(xù)簡捷。簡言之，更快捷、更靈活、更省成本、更少壓資金。
（三）出口加工
保稅港區(qū)內(nèi)的出口加工企業(yè)，如果原料來自國外，不用繳納關稅及其他進口稅收；如果原料來自國內(nèi)，出口時仍可退稅。特別指出，由于重慶保稅港區(qū)是西部唯一，而西部土地及勞動力等成本較低，沿海出口加工企業(yè)會傾向于“西進”。重慶本地企業(yè)可把握機遇，以合作、提供配套等方式介入出口加工產(chǎn)業(yè)。
（四）高科技產(chǎn)業(yè)
電子信息、IT、生物技術等高科技產(chǎn)業(yè)對運輸?shù)某杀静惶舾校珜︖\輸?shù)臅r間要求高。重慶保稅港區(qū)具有國內(nèi)唯一的空港功能，將發(fā)展以高新技術為主體的保稅物流和加工貿(mào)易區(qū)，從而更好地滿足這些高科技企業(yè)的物流需求。寧波保稅區(qū)成立后，努力打造出電子信息產(chǎn)業(yè)集聚優(yōu)勢，形成了國內(nèi)領先的集成電路產(chǎn)業(yè)群，其經(jīng)驗值得研究、學習。
（五）會展（商品展示）業(yè)
由于“保稅”等原因，保稅港區(qū)會變成一個“大倉庫”，貨物背后是大量的國際買家、賣家，都有交流商品信息的需求，因此開商品展示會成為保稅（港）區(qū)內(nèi)保留節(jié)目。通過商品展示會，國內(nèi)客戶和境外客戶都可方便、直觀地看到商品。在保稅港區(qū)外辦展示會，產(chǎn)品一進海關就得繳納費用，還得辦理幾十個手續(xù)。在保稅港區(qū)內(nèi)辦展示會就不存在進海關的問題，展覽貨物進出手續(xù)都較簡便。
（六）現(xiàn)代（高端）服務業(yè)
主要包括報關代理公司、貨運代理公司、翻譯公司、會計師事務所、律師事務所、金融機構(gòu)等。這些服務機構(gòu)將為保稅港區(qū)內(nèi)企業(yè)及區(qū)外相關企業(yè)提供必要的服務，特別是涉外服務。重慶市場上能夠做涉外高端服務的機構(gòu)還不多，發(fā)展空間還很大。
（七）開保稅商店及開展保稅港區(qū)生活服務等配套服務
據(jù)報道，重慶進出口檢驗檢疫局官員表示，如果在保稅港區(qū)周邊開設保稅商店，銷售的商品價格至少會比市場零售價低10%以上。以煙、酒為例，沿海保稅商店銷售的香煙價格，一般要比市面上便宜5成左右。開保稅店需要特別的審批，那就趕快去爭取吧！
保稅港區(qū)內(nèi)不會興建零售商店、娛樂會所、餐飲店等，區(qū)內(nèi)工作人員的生活需求原則上要在區(qū)外解決。據(jù)測，在保稅港區(qū)內(nèi)工作人員將達到10萬人甚至10幾萬人，這些人的消費能力都較強。看來，到保稅港區(qū)周邊開店的項目值得去考察一下。
（八）利用保稅港區(qū)優(yōu)惠政策進行投資
重慶保稅港區(qū)管委會介紹，港區(qū)的優(yōu)惠政策除了全國保稅港通用的特殊監(jiān)管政策外，還將包括西部大開發(fā)政策、統(tǒng)籌城鄉(xiāng)綜合配套改革試驗區(qū)政策、直轄市以及庫區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)政策，目標是成為中國投資政策最優(yōu)惠的港區(qū)。例如，港區(qū)將對首批倉儲租賃企業(yè)給予租金優(yōu)惠。
到保稅區(qū)內(nèi)及周邊的開發(fā)寫字樓或購買寫字樓也是比較好的商機。上海洋山保稅港區(qū)開港后，區(qū)內(nèi)的寫字樓租金高漲，就是先例。重慶還有個特殊情況，就是保稅港區(qū)就在主城區(qū)之中，故投資價值更高。保稅港區(qū)的概念已經(jīng)對渝北房市有了較大的拉動，但寫字樓方面還有更多機會。此外，汽摩行業(yè)由于出口額大、運輸成本較高，從保稅港區(qū)的收益也比較明顯。由于其受益的原因可以歸入前述商機，故不作單獨分析。
商機往往與風險并存，保稅港區(qū)本身也面臨挑戰(zhàn)。例如，由于保稅港區(qū)的稅收主要靠所得稅、營業(yè)稅等，而且區(qū)內(nèi)優(yōu)惠政策又較多，可能導致港區(qū)入不敷出，地方財政壓力大。有數(shù)據(jù)稱，截至2006年封關運作的37個出口加工區(qū)，固定資產(chǎn)投資370億元，工商稅收僅12億元。保稅港區(qū)的港口、倉儲等收入可能多一些，但稅收不夠的問題同樣存在。這個問題不解決好，保稅港區(qū)發(fā)展可能后繼乏力。當然，鑒于保稅港區(qū)可產(chǎn)生的巨大的外部效益，財政的持續(xù)投資是值得的。此外，重慶保稅港區(qū)作為新生的和內(nèi)陸唯一的保稅港區(qū)，還面臨管理協(xié)調(diào)機制、配套政策、專業(yè)人才等方面的挑戰(zhàn)。好在重慶保稅港區(qū)是國內(nèi)第十一個保稅港區(qū)，有兄弟港區(qū)的經(jīng)驗教訓可供借鑒，相信可以順利起步，創(chuàng)造輝煌。 （作者聯(lián)系方式： garyjia@hllawyers.com） | 
