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以下是楊春寶高級律師在上海市創業投資行業協會舉辦的創投沙龍上的演講提綱

上海市創業投資行業協會

創投沙龍

股權投資中的律師盡職調查

楊  春  寶

高級律師 · 合伙人

和華利盛律師事務所

 

第一部分：律師盡職調查的基本概念及其重要性

第二部分：律師盡職調查的原則

第三部分：律師盡職調查的程序

第四部分：律師盡職調查的內容及案例分析

 

第一部分：律師盡職調查的基本概念及其重要性

（一）     股權投資中律師盡職調查的概念

律師利用其專業知識對目標公司的主體資格、經營管理合法性、資產、債權債務、訴訟等情況進行書面及實地調查，透過法律視角對相關材料、信息進行甄別、分析，向投資人提示投資可行性及風險。

（二）律師盡職調查的重要性
 

根本原因：

投資人永遠不會比目標公司本身更了解目標公司法律方面的真實情況。

存在潛在法律問題的目標公司完全有可能也有能力利用此種信息不對稱誤導投資人向其投資。

Ø  投資是一項精確的商業活動，客觀上要求對法律風險進行嚴格的控制。

Ø  投資風險的應有之義應指“商業風險”，而非可通過律師盡職調查予以減小乃至避免的“法律風險”。

Ø  股權投資實踐中，與實業投資人相比較，財務投資人對律師盡職調查之必要性的觀念粗放。

 

（三）律師盡職調查的目的及作用
 

目的：

1.  從法律角度調查目標公司的真實信息。

2.  對其他專業盡職調查進行法律意義上的解讀。

作用：

•  改變信息不對稱的不利狀況。

•  明確法律風險和法律問題，判斷其性質和對投資的影響。

•  甄別投資對象。

•  就相關法律風險的承擔、法律問題的解決進行談判，事先明確權利義務，據此討論投資對價。

•  避免投資失敗或陷入糾紛

•  律師能對目標公司現存和潛在的法律風險作出職業判斷，為投資人最終的科學決策提供依據。

•  律師盡職調查的結果對雙方最終能否達成投資交易及投資品質起著非常關鍵的作用。

 

第二部分：    律師盡職調查的原則
 

（一）全面原則

1. 調查內容全面：

目標公司的主體資格、股權結構、治理結構、關聯關系；業務；資產；債權債務；重大合同；訴訟及爭議；管理層和員工；稅收；外匯；環保；等等

2. 材料全面：

調查所有可調查的材料——

                           “調查內容全面”的程序性要求

（二）透徹原則

Ø  全面原則要求“廣”，透徹原則要求“深”。 

Ø  書面調查與實地調查相結合。

Ø  就取得的第一手調查材料向第三方核實信息的真實性和準確性。
 

（三）區別對待原則

1. 目標公司發展階段不同，律師盡職調查側重不同。

  種子期、創業期企業——核心競爭力（創業團隊、知識產權）

  成長期、成熟期企業——盡職調查要求更全面

2.  目標公司行業不同，律師盡職調查側重不同。

  高科技企業——知識產權

 化工企業——環境污染問題

3.  目標公司背景不同，律師盡職調查側重不同。

  根據《公司法》設立的公司——公司治理

 改制企業——改制合規性、相關利益主體的利益問題解決
 

（四）獨立原則

Ø   投資人獨立。

Ø   盡職調查律師獨立。

 

第三部分：   律師盡職調查的程序
 

（一）簽訂保密協議；起草盡職調查文件清單。

（二）經投資人確認，向目標公司提交清單。

（三）向目標公司收取文件資料，核對復印件和原件，做好資料清單，雙方代表簽字確認。

（四）對目標公司依盡職調查內容進行全方位的實地考察，并作詳細的筆錄，盡可能取得筆錄對象及目標公司負責人員的書面確認。

（五）對所收材料及所作筆錄進行研究、調查、向第三方驗證，并向投資人作初步匯報。

（六）對于仍未厘清的事實或者還需深入了解的信息，起草《補充文件清單》要求目標公司提供材料，并繼續實地考察、調查、驗證，直至查明。

（七）對不能完全獲悉的情況，要求目標公司作出聲明和保證。

（八）對調查所知的全部情況、文件資料進行整理和分析、研究，并向投資人出具盡職調查報告，對發現的法律風險進行分析，提出應對方案。

 

第四部分：  律師盡職調查的內容及案例分析
 

（一）目標公司基本情況

1.  公司主體資格：合法設立，有效存續

（設立的程序、資格、條件、方式等是否合法、合規；重點關注公司設立批準文件、營業執照、行業特殊證照、年檢報告等）

 

案例：天一科技投資貴州銻礦、鉛鋅礦失策

Ø  2007年1月19日，天一科技 向貴州的一家銻礦公司和一家鉛鋅礦公司投資8000萬。

Ø  2007年6月19日，銻礦的詳勘還未完成，僅拿到1萬噸×5年的采礦權證，與協議約定不低于20噸相差甚遠。鉛鋅礦情況更糟，詳勘、礦山建設、采礦權證都未如期完成。

Ø  以上項目一直沒有回報，天一科技多次與對方交涉追回投資未果，跡象表明很有可能受到欺騙，遂報案，目前正在調查中。
 

2. 公司憲章性文件對經營、增資等的特殊規定

    （公司章程、發起人協議、股東協議及各修改本）

3. 股權結構：

（1）股東認繳資本是否已繳足（驗資報告、資產評估）

（2）股東的股權是否質押

（3）股東是否變更（股權轉讓/增資擴股）（工商檔案）

（4）與股東之間是否存在重大關聯交易

（5）是否存在限制公司融資的股東協議
 

案例：弘毅投資巨石集團受挫案

Ø  巨石集團股權設置過于復雜，而實際控制人又與股權關系不一致。

Ø  巨石集團與振石集團資產關系復雜，至今巨石集團資產審計評估尚未完成。

Ø  中國玻纖的定向增發換股未獲證監會通過，導致弘毅無法退出。
 

4. 公司內部治理結構：

（1）治理結構是否建立，是否有效運轉

（2）公司成立以來的股東會決議/記錄、董事會決議/記錄。

（3）董事會、監事會、高級管理人員安排的合理性；   董事、高管的重大人員變動

5. 其他基本情況：

（1）目標公司和所有關聯公司或前身實體的關系

（2）公司實施股權激勵的情況
 

案例：某公司創業板IPO申請失敗

Ø  2007年9月，公司完成股份制變更。

Ø  2008年10月，大股東股份轉讓給關聯企業（實際控制人未變），但董事會成員發生重大變化。

Ø  2009年1月，某投資公司向該Pre-IPO公司增資。

Ø  2009年底，該公司IPO申請失敗，主要原因是盈利能力不強，但是董事會成員重大變化也是原因之一。
 

（二）目標公司的業務及相關協議

1.  目標公司供應商、分銷商和客戶信息。

（1）重要供應商協議

（2）長期供貨協議

（3）上述協議對目標公司可能存在的法律風險

（4）區域性分銷商協議

（5）分銷是否排除直銷或其他銷售方式

（6）是否禁止分銷商分銷其他同類產品

（7）對客戶的全部承諾和保證的實現可能性和實現階段
 

案例：PPG倒閉案

Ø  2005年，PPG開創國內網上服裝直銷模式，產品依靠OEM代工，銷售依靠呼叫中心。

Ø  2006年8月、2007年4月、2008年3月，PPG獲得三輪約8000萬美元注資承諾，實收3600萬美元。

Ø  2009年末，PPG倒閉，3600萬美元投資化水。

Ø  PPG的失敗，不能回避的問題之一就是PPG產品質量控制出現嚴重問題，原因是OEM合同的訂立或履行出現問題。

2. 銷售、市場開發和其他重要信息。

（1）銷售、代理、市場開發、廣告投入及范圍（相關協議）

（2）與銷售代表、經銷商之間的利益安排（相關協議）

（3）與董事、高管及持有公司股份5%以上表決權股份的股東之間訂立的協議（如貸款協議）

 

（三）目標公司的資產和財產權利
 

1. 資產信息。

（1）不動產、設備、車輛等重大資產清單

（2）相關資產所有權文件

（3）權利障礙文件（如擔保協議、租賃協議等）

（4）不動產和重大資產取得方式及相關協議

（5）是否存在產權糾紛或潛在糾紛
 

案例：天一科技投資黃金開發公司難以運作

Ø  2005年天一科技收購平江縣黃金開發總公司股權，但從未直接進行過開采和冶煉。

Ø  因為該黃金開發總公司被定額承包給他人經營，該承包經營合同尚未到期。

 

2.知識產權信息。

  a. 目標公司或其子公司擁有/使用的商標、服務標志、商號清單及相關證書

  b. 擁有的專利、專有技術、技術許可清單；專利或專利申請文件（注意區分）

  c. 著作權清單及著作權文件

  d. 域名等網絡知識產權

  e. 與任何第三方簽訂的知識產權轉讓/許可協議

  f. 知識產權研究開發協議，技術服務或咨詢協議

  g. 參與知識產權開發或對此作出貢獻的技術人員及其他雇員名單

  h. 上述人員簽訂保密協議和競業禁止協議等情況

  i. 知識產權擔保信息

  j. 目標公司提出的或針對目標公司的有關知識產權的未決/威脅提出的侵權訴訟、調查或索賠相關信息

  k. 知識產權開發中使用第三方技術的情況

  l. 對目標公司任何知識產權的分析或評估信息

  m. 商業秘密等其他知識產權信息

 

（四）目標公司的債權債務信息（陷阱！地雷！）
 

1. 重大的應收/應付賬款情況（包括應收/應付賬款）及其實現的風險

2. 對外擔保情況以及代償風險、追償風險

3. 對外作出的重大借款/投資承諾

4. 有無侵權之債（IPR、環保、產品質量、勞動、人身等）
 

（五）訴訟及爭議信息
 

1. 成立以來影響到目標公司的全部已決、未決、威脅提出的訴訟、仲裁、行政處罰、政府調查等具體情況。

2. 過去3年內任何對目標公司不利的重大訴訟的判決結果的程序，如：

（1）賠償數額較大

（2）禁止使用某項資產

（3）承擔產品責任或類似責任

3. 成立以來遭客戶投訴及投訴解決情況

4. 目標公司控股股東或主要股東、董事、高級管理人員遭受起訴或者接受政府相關部門調查的情況

 

（六）管理層和員工信息
 

1. 勞動協議、競業禁止協議、保密協議的格式文本

2. 員工名單及工資清單

3. 與管理層、技術人員及其他核心員工的協議

4. 與現任及前任與業務有關員工、管理人員、關聯方、董事及顧問之間的所有協議清單

5. 上個及本財政年度期間向與業務有關的管理人員、董事、員工及顧問支付的所有薪酬清單

6. 成立以來發生的重大勞工問題

7. 企業內部規則和條例

8. 董事和高管在最近5年內的未刑證明

 

（七）稅收及外匯信息
 

1.  目標公司及其子公司的所有納稅申報單或其他納稅申報材料；有無未繳稅款及原因

2.  任何稅務機關批準的目標公司享受的任何稅務抵免、稅務優惠或其他激勵措施的細節及文件

3.  外匯登記證

 

（八）環保信息、產品質量、技術標準等（針對特定目標公司）
 

以環保為例：

•  與可能存在的環境污染問題及訴訟相關的所有文件（與政府函件往來、內部咨詢報告、針對目標公司或其子公司環境違規行為的通知）

•  目前的排污許可證或相關政府批文

•  當前環保工程的情況及相關工程文件

•  排污權交易情況

 

總結：

律師盡職調查與財務盡職調查、商務盡職調查、企業文化盡職調查等共同構成了股權投資前必要的盡職調查。律師盡職調查以法律為準繩，給出了執行投資決策與否的底線；而且財務盡職調查、商務盡職調查等其他內容的盡職調查一定程度上可以從法律的角度予以詮釋，從而得出更明確的結論。

因為輕視甚至無視律師盡職調查而遭受損失的投資案例不勝枚舉，作為成功的投資人應當將律師盡職調查作為投資前必經的操作步驟。

【本文作者：楊春寶高級律師，來自：法律橋，引用及轉載應注明作者和出處。如需聘請律師，請立即致電楊春寶高級律師：1390 182 6830】

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