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滾滾長江奔流而下，在其接納最后一條支流----黃浦江的同時，也為上海造就了三個島嶼，其中，長興島是第二大島。長興島北望崇明島，東臨橫沙島，南與浦東外高橋相距7.5公里。全島由東南向西北呈帶狀形態，東西長約31公里，南北寬僅2-4公里，總面積約88平方公里。長興島自古以來一直安靜地過著田園生活，素以“橘島”聞名于上海。

隨著近年長江隧橋工程的建設，長興島作為崇明三島中接受上海中心城區經濟輻射的最近點，成為上海新一輪發展中的重點地區。2008年5月，上海市政府成立了以副市長艾寶俊為管委會主任的上海市長興島開發建設管理委員會（以下簡稱“管委會”），負責統籌研究長興島開發建設重要事項和重大問題，協調組織有關部門和單位實施長興島開發建設，標志著長興島開發建設全面啟動。管委會的辦事機構為上海市長興島開發建設管理委員會辦公室(以下簡稱“開發辦”)，承擔管委會的日常工作，負責組織實施長興島開發建設的發展戰略、發展規劃和計劃，擬訂長興島內土地利用總體規劃和土地儲備計劃、方案，接受有關行政管理部門的委托，負責長興島內投資和開發建設等項目的審批，統籌協調長興島開發建設資金的使用管理，協調有關行政管理部門對長興島開發建設的行政管理工作。此外，還成立了上海長興島開發建設有限公司(以下簡稱“開發公司”)，作為長興島開發建設的實施主體。

2008年9月23日，上海市人民政府發布《上海市長興島開發建設管理辦法》（以下簡稱“長興島管理辦法”），明確了長興島開發的發展方向和開發辦的職責以及相關的協調機制。根據長興島管理辦法，長興島以建成世界先進的海洋裝備島、上海的生態水源島和獨具特色的景觀旅游島為目標。長興島在開發之前基礎設施相對落后，據有關方面評估測算，長興島島嶼配套基礎設施建設項目總投資約需200余億元。如此巨額的投資，除了依靠財政投入外，還需要大量融資。

從各地的經驗看，基本建設項目融資有多種方式，包括市場化運作的方式，長興島開發辦選擇了向銀行融資的方式。具體模式如下：政府通過出資、貼息、返還土地出讓收益等方式提供項目建設總投資的30%的項目資本金，其余70%的建設資金向銀行貸款。貸款以銀團貸款方式籌集，貸款擔保為應收賬款質押擔保，即開發辦根據長興島管理辦法的規定委托開發公司承擔儲備土地前期開發和基礎設施建設的組織工作，并向其撥付開發資金；開發公司向銀團貸款，并以委托開發協議項下的應收賬款向銀團提供質押擔保。

筆者參與了長興島基本建設項目融資活動，現就上述融資模式所涉及的相關法律問題進行簡要分析，以求教于方家里手。

1. 委托開發協議

根據長興島融資方案，開發辦需與開發公司簽訂委托開發協議，委托開發公司承擔儲備土地前期開發和基礎設施建設的組織工作，并向其撥付開發資金。開發公司將以該委托開發協議項下的應收賬款質押給銀團以申請獲得銀團貸款，因此該應收賬款必須是合法的債權，亦即該委托開發協議必須合法有效。

長興島管理辦法第八條規定，開發辦負責長興島的土地儲備，因此，開發辦是經上海市政府依法授權的長興島唯一的土地儲備機構。根據《土地儲備管理辦法》的規定，所謂土地儲備，是指依法取得土地，進行前期開發、儲存以備供應土地的行為。該辦法同時規定，對于納入儲備的土地，經市、縣人民政府國土資源管理部門批準，土地儲備機構有權對儲備土地進行前期開發、保護、管理、臨時利用及為儲備土地、實施前期開發進行融資等活動。因此，開發辦可以自行或者委托他人實施儲備土地的前期開發和基礎設施建設。實際上，開發辦委托開發公司開發的模式類似于城市基礎設施建設中通常使用的所謂BT模式。

2. 項目資本金

在長興島融資方案中，銀團要求開發公司必須提供項目資本金達到總投資額30%的證明。在討論項目資本金的構成時，大家的觀點不盡相同。

從1996年開始，國務院對固定資產投資項目試行資本金制度，投資項目必須首先落實資本金才能進行建設。根據國務院的通知，投資項目資本金，是指在投資項目總投資中，由投資者認繳的出資額，對投資項目來說是非債務性資金，項目法人不承擔這部分資金的任何利息和債務；投資者可按其出資的比例依法享有所有者權益，也可轉讓其出資，但不得以任何方式抽回。從該條規定的文字表述看，項目資本金與項目公司的注冊資本在概念上是基本重合的。然而，若從融資角度看，項目資本金則是指非債務性資金，除了項目公司注冊資本外，還應包括資本公積、各種財政性補貼（如政府產業基金資助、政府貼息等）、項目建設期企業的折舊、盈余公積金以及未分配利潤等。

在長興島融資方案中，項目資本金顯然也不局限于注冊資本，根據上海市政府的相關規定，開發公司還將會獲得財政貼息以及土地出讓收益的返還，這些資金均符合國務院通知中“非債務性資金”的要求，即開發公司無須承擔這部分資金的任何利息和債務。因此，這此資金均應屬于項目資本金的一部分。

3. 應收賬款質押

在長興島融資方案中，應收賬款質押是最主要的擔保方式。

應收賬款質押是《物權法》引入的新的擔保方式，在《擔保法》中并不存在。引入應收賬款質押對于豐富擔保方式、促進資金融通具有重要意義。然而，有趣的是，這一擔保方式不是通過修訂《擔保法》而引入，而是在《物權法》中作為擔保物權引入的。擔保物權是物權的一種，屬于他物權，應當具有物權的一般特征，而應收賬款顯然是一種對人請求權，并不具有對債務人的財產支配權，中國人民銀行發布的《應收賬款質押登記辦法》將應收賬款非常清晰地定義為“權利人因提供一定的貨物、服務或設施而獲得的要求義務人付款的權利，包括現有的和未來的金錢債權及其產生的收益”。應收賬款這一典型的債權概念能否作為擔保物權的標的這個理論課題一定會成為廣大研究人員討論的熱點，筆者在此不予展開。

根據《物權法》的規定，以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。中國人民銀行為此發布《應收賬款質押登記辦法》，明確中國人民銀行征信中心為應收賬款質押的登記機構。出質登記具有設立質權的作用，未經出質登記，質權沒有設立，因而沒有形成優先權，也不具有對抗第三人的效力。但是，質押合同可以根據合同當事人的約定而自行生效，并不因質權沒有設立而不生效，也就是說，如果質押合同生效后，當事人沒有辦理出質登記，應當承擔違約責任或者過錯責任。而根據《應收賬款質押登記辦法》的規定，應收賬款質押登記由質權人辦理，事實上排除了出質人的責任，因此，質權人應當在簽訂質押合同的同時，與出質人簽訂質押登記協議，并及時辦理質押登記以保全自身的權利。但是，必須指出的是，征信中心只作形式審查，即只審查形式要素是否完備，不對雙方主體的合法性、真實性進行審查，因此，質權人須格外仔細。

在長興島融資方案中，應收賬款是開發辦根據委托開發協議支付開發款的義務，這一義務是確定的，而且隱含著政府信用，因此，質權是能夠實現的。但是，根據中國人民銀行對應收賬款的定義，一般工商企業用于質押的普通應收賬款則可能存在多重不確定性，影響質權的實現。首先，實現質權取決于應收賬款債務人的償債能力，如果出質人同時就是債務人，其清償主債務主要依賴于應收賬款債務人清償債務，一旦出現需要實現質權的情形，往往也意味著應收賬款債務人清償能力不足或者喪失了清償能力。其次，實現質權取決于應收賬款的履行期限，如果應收賬款尚未到期，質權人將不能根據質押合同及時實現質權；另一方面，不排除在實現質權時應收賬款已過訴訟時效的可能性。第三，實現質權取決于應收賬款債務人是否行使抗辯權，如果應收賬款債務人對應收賬款的存在、數額、履行期限等有異議，質權人只能在應收賬款確認后方可實現質權。第四，如果應收賬款債務人放棄債權或低價轉讓財產，或者怠于行使其權利，致使其財產減少或可能減少而侵害質權，而出質人又不根據《合同法》的規定行使撤銷權或代位權，質權人不能直接行使該撤銷權或代位權，質權可能因此受到損害。因此，質權人有必要在應收賬款質押的基礎上，進行相關設計，甚至要求應收賬款債務人就某些事項作出承諾，以最大限度地保全自身的權利。

(本文發表于《上海律師》2009年第7期)

【本文作者：楊春寶高級律師，來自：法律橋，引用及轉載應注明作者和出處。如需聘請律師，請立即致電楊春寶高級律師：1390 182 6830】

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