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甲公司于2006年初由A公司、B公司、C公司、D公司、E公司共同投資設立，其中B公司出資最多，占40％的股份。甲公司成立后一直由B公司負責經營，經營期間從未向其他股東通報經營狀況，也從未分配過紅利。2007年底，甲公司被工商局吊銷營業執照。2008年初，A公司向當地人民法院起訴要求B公司履行對甲公司的清算義務，法院判令對甲公司進行清算，但是，B公司拒不履行生效判決，沒有組織清算組對甲公司進行清算。現A公司了解到，在甲公司剛剛成立之時，B公司就利用其經營甲公司的便利，侵占甲公司資金100萬元。請問，A公司是否有權在B公司不組織成立甲公司清算組的情況下，提起訴訟，要求B公司賠償損失？

根據您所述，B公司作為甲公司股東，侵占甲公司資金，其侵害的對象是甲公司，應當由甲公司起訴B公司。但是，甲公司在B公司的控制之下不可能提起該訴訟，而甲公司利益受損，最終損害的是包括A公司在內的其他股東的利益。對此，公司法賦予股東在一定條件下提起股東代表訴訟的權利。

自2006年1月1日起施行的《公司法》第一百五十二條對“股東代表訴訟”作了具體的規定，其中他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，有限責任公司的股東可以書面請求監事會或者監事、董事會或者執行董事向人民法院提起訴訟。監事會或者監事、董事會或者執行董事收到股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。這里的“他人”可以理解為公司的股東和公司的董事、監事、高級管理人員以外的其他人員以及公司之外的其他任何自然人、法人或其他組織。

B公司侵占甲公司資金，A公司作為股東，原本可以按照公司法規定的程序書面請求監事會或者監事、董事會或者執行董事向人民法院提起訴訟，在監事會或者監事、董事會或者執行董事不起訴的情況下，可以以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。然而，我們注意到甲公司事實上已被工商行政管理機關吊銷營業執照，并經人民法院判決由其股東對其進行清算。根據《公司法》的規定，清算組在清算期間代表公司參與民事訴訟活動。據此，甲公司的董事會或監事會已不能再對外行使相關職權，包括代表公司行使起訴權。該公司的股東在發現公司利益受到他人損害發生損失的情況下，通過書面請求監事會或董事會提起訴訟尋求救濟已無實際意義和可能，而甲公司清算組又未成立，因而，通過甲公司內部救濟途徑無法實現該公司的權益救濟，在此情況下，公司的股東A公司以自己的名義直接提起訴訟，為甲公司請求利益保護，符合股東代表訴訟的立法精神，因此，在此種情況下，股東A公司可以直接提起股東代表訴訟起訴B公司，以維護甲公司的合法權利。

當然，在法院已經判令清算甲公司，而B公司不組織成立甲公司清算組的情況下，A公司也可以通過適當的程序自行或者聯合其他股東共同組織甲公司清算組進行清算，并在清算過程中起訴B公司，或者可以申請人民法院指定有關人員組成甲公司清算組進行清算。

(本文載于《科技創業》2008年第9期)

【本文作者：楊春寶高級律師，來自：法律橋，引用及轉載應注明作者和出處。如需聘請律師，請立即致電楊春寶高級律師：1390 182 6830】

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