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1999年末,我公司與B、C兩公司協商共同出資籌辦Ｄ公司,并于2000年1月一起制定了《Ｄ公司章程》。由于Ｄ公司尚未取得企業法人資格,為了使其能夠盡早營業,我們三名股東決定對該公司章程中既定的營業設施——音像器材批發市場的建筑工程,由我公司發包給Ｅ公司承建。我公司與Ｅ公司于2000年3月簽定了《建筑工程施工承包合同》。合同訂立后,Ｅ公司立即施工。竣工后驗收合格,經有關部門核定,總造價為4000萬元人民幣。我公司向Ｅ公司支付工程款2000萬元。Ｄ公司于2001年1月成立,依法取得企業法人資格。Ｄ公司向Ｅ公司支付工程款600萬元。Ｅ公司尚有應收工程款1400萬元,該公司多次催要未果,于2001年11月向當地人民法院起訴,將我公司列為被告，請問D公司將我公司列為被告是否有法律依據？                                       ----- 周吳

你的問題涉及到公司設立過程中的責任承擔。公司在設立過程中處于一種特殊組織形態。它是指自公司章程制定時起，至公司登記成立時止，以取得法人資格為目的，但尚未取得法人資格的過渡性的“前法人實體”。

根據我國《公司法》第七條的規定：“依法設立的公司，由公司登記機關發給公司營業執照。公司營業執照簽發日期為公司成立日期。” 在公司登記機關依法頒發營業執照之前，這個“前法人實體”是不具備法人資格的，也就不能以自己的名義來享受權利和承擔義務。此外，根據《中華人民共和國公司登記管理條例》第十九條的規定：“預先核準的公司名稱保留期為6個月。預先核準的公司名稱在保留期內，不得用于從事經營活動，不得轉讓。”因此，實際上，法律所限制的是不能以籌辦公司的名義從事經營活動，而沒有限制以籌辦公司的名義從事其他活動，特別是公司設立所必需的活動，如以自己的名義在銀行開立賬戶、辦理股東出資財產的轉移手續、申請設立登記等。因此，設立中的公司能以自己的名義享有權利和承擔義務的范圍僅限于公司成立的“必要行為”，這里的必要我認為是為公司的成立所必需的行為，而超出該“必要行為”的經營行為等其他行為則應該由公司的設立人來共同享有權利、承擔義務。

行為人以自己的名義為了設立過程中的公司的利益實施行為，通常是接受全體股東的委托而實施的，其直接指向設立過程中的公司。公司成立后，其權利義務以及行為的結果均應歸屬于公司，各股東可以通過股東決議的方式予以確認。如果公司因為任何原因成立失敗，則應由全體股東根據其達成的協議承擔行為結果。對于第三人而言，如果第三人在訂立合同時知道行為人為設立過程中的公司而訂立該合同,則該合同可以直接約束設立中公司與第三人。若第三人在訂立合同時不知道行為人與設立過程中的公司的關系，行為人在不能履行合同時，應向第三人披露其訂立合同的目的，由第三人在行為人與籌辦公司二者之間選擇其一履行合同。這里的前提是該行為必需是公司設立所必需的，如果該行為不是設立公司的必需行為如經營行為,則只能由行為人自己負責。

根據以上分析，首先應當肯定你公司的行為是設立公司所必需的行為，因為該建筑設施是公司章程中約定的未來公司的營業地。如果你公司與E公司訂立合同時明確是為了D公司的成立和經營而發包工程，而且D公司已經成立，則該合同可以直接約束D公司。但是你公司作為合同當事人，E公司以你公司為被告應該也是可以的。如果E公司并不知道上述情形，則E公司以你公司為被告則更無可厚非。無論E公司單獨以你公司為被告，還是以你公司和D公司為共同被告，如果你公司因此承擔了支付責任，你公司有權向D公司追償。值得指出的是，建筑工程的立項、開工、竣工直至產權登記，均須履行一系列的法定手續，你公司應當完善相關手續，妥善處理相關遺留事項。

（本文載于《科技創業》2007年第6期）

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