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我公司與一家外國公司簽訂合資經營合同，約定我方以生產設備以及廠房作為出資，外方以生產原料折價出資。合同簽訂后，我公司將生產設備和廠房交由合營企業使用，但由于廠房的所有權存在爭議，所以一直未履行廠房所有權轉讓登記。現在外方公司不僅要求我公司辦理廠房所有權轉讓登記，而且還要求將廠房范圍內的土地使用權也一并變更為合資企業所有，否則要求我公司承擔出資不到位的違約責任。請問，合營合同中并未約定廠房所屬的土地使用權也作為出資，外方要求辦理土地使用權轉讓是否合法？我公司已經將廠房交由合營企業使用和占有，我公司是否需要辦理廠房所有權轉讓登記？
                                           ------- 錢滬生

你的問題是中外合資經營企業出資方面的具有普遍意義的問題，我將根據你的提問從以下兩個方面回答：

首先，以建筑物、廠房作價出資是否包含了土地使用權？《中外合資經營企業法實施條例》第25條規定，合營者可以用貨幣出資，也可以用建筑物、廠房、機器設備或其他物料、工業產權、專用技術、場地使用權等作價出資。在實踐中，合資中方以廠房、場地使用權出資與外方合資、合作的情形相當普遍。但是，將廠房作為出資時是否可以不包括廠房范圍內的土地使用權呢？事實上，僅從廠房存在的形態看就知道不可以，因為沒有土地的廠房就變成了空中樓閣。法律上，我國也實行房隨地走的原則，即轉讓土地使用權，必須一并轉讓該土地上的建筑物；轉讓地上建筑物的所有權時，其使用范圍內的土地使用權也隨之轉讓。因此，雖然合營雙方沒有在合同中明確約定中方出資范圍是否包括土地使用權，但是根據法律規定，這是題中應有之義，中方作為出資之一的廠房必然包括廠房范圍內的土地使用權，所以中方出資義務中應當包括轉讓土地使用權。

其次，未辦理轉讓登記是否履行了出資義務？中方既已將廠房作為出資，就應當將廠房所有權以及廠房范圍內的土地使用權變更登記到合資公司名下，使之成為合資公司的財產。根據我國的有關法律，廠房和土地作為不動產，在轉讓其所有權和使用權時不僅需要交付，還需要采取法定的權利轉移形式，即辦理過戶登記。實踐中，只實際交付廠房或土地而未辦產權過戶登記或只辦理了產權過戶登記而未實際交付廠房或土地的情況相當普遍，它們都屬于出資義務的部分履行或未完全履行。未交付意味著出資人對合資公司財產的占有，損害了合資公司的財產利益；未辦產權登記則意味著出資人對權利的保留，合資公司對廠房或土地的占有和利用缺乏法律的效力以及隨時有可被追索的風險。只有完成交付和過戶登記，合營企業才能取得真正的、完整的、排他的所有權和使用權，出資人才完全履行了其出資的義務。在實踐中，對于廠房或土地使用權過戶存在法律上的障礙的，通常采用中外合作的形式，即中方將廠房作為合作條件，與外方成立中外合作企業。在此情形下，中方只需交付廠房并保證合作企業對廠房的合法使用即可，無需辦理廠房過戶登記手續。

值得指出的是，為了防止出資不實，損害其他投資者和債權人的利益，作為出資的廠房和土地使用權必須是出資人所有，且未設定抵押等權利負擔。你公司將存在所有權爭議的廠房作為出資，將會導致你公司不能履行出資義務。

（本文載于《科技創業》2007年第5期）

【本文作者：楊春寶律師，來自：法律橋，引用及轉載應注明作者和出處。如需聘請律師，請立即致電楊春寶高級律師：1390 182 6830】

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