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楊律師，您好！

我現在在工地有一定的積累，大約20萬左右，打算出來做公司，目前打算用分公司的形式開始，請問我要和原公司簽訂何種合同或者手續(xù)？或者我應該查詢何種法規(guī)亦可？

極度寒冰

極度寒冰，您好！

創(chuàng)辦企業(yè)可以有多種形式，如成立有限責任公司、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等，不同企業(yè)形式各有利弊。如果你選擇以其他公司的分公司從事經營活動，則可以承包的形式經營其分公司。通過承包他人企業(yè)的分公司形式創(chuàng)業(yè)，可以借助他人已有的品牌打開市場，這將大大提高市場接受程度，減少個人創(chuàng)業(yè)的前期風險。

承包經營是指承包者個人與某一公司通過訂立承包經營合同，由該公司將其某一分公司的全部經營管理權在一定期限內交給承包者，由承包者對企業(yè)進行經營管理。在承包經營期內，由承包者承擔經營風險并獲取企業(yè)的經營收益。
采取承包經營分公司的方式首先應與其總公司簽訂承包經營合同。參考《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經營責任制暫行條例》，承包經營合同一般應當包括下列主要條款：

1、承包形式。承包的形式有多種，有減虧承包、盈利承包，有按比例支付承包費，也有固定承包費。你可以根據該分公司的具體經營狀況與總公司協商確定承包形式，最好選擇沒有包袱、沒有復雜債權債務關系和勞動關系的分公司承包。

2、承包期限。承包期限一般以三年左右為宜，太短尚無法實現目的，太長則可能受市場變化等諸多不確定因素影響承包收益。

3、產品質量、技術改造任務及其他主要經濟技術指標。這往往是發(fā)包人所關心的，但是作為承包人也要考慮該項任務指標對承包費以及履約能力的影響。

4、承包前的債權債務處理。這條非常重要，特別對已經經營多年的分公司而言尤其如此。最好與歷史舊帳割斷關系，因為分公司非獨立企業(yè)法人，其債權債務可以由其總公司承擔。如果做不到這一點，則須謹慎考慮，要求其如實披露其債權債務情況，并考慮債權實現的可能性。

5、雙方權利和義務。通常可以約定：發(fā)包的總公司有權按承包經營合同規(guī)定，對分公司的生產經營活動進行檢查、監(jiān)督；發(fā)包的總公司應當按承包經營合同規(guī)定維護分公司的合法權益，并在職責范圍內幫助協調解決分公司生產經營中的困難。分公司享有國家法律、法規(guī)、政策和承包經營合同規(guī)定的經營管理自主權；分公司必須按承包經營合同規(guī)定完成各項任務等。在簽訂合同時，應根據具體情況對上述內容進行細化。

6、違約責任。由于發(fā)包的總公司沒有履行合同，影響承包經營合同完成時，發(fā)包的總公司應當承擔違約責任；同樣的，承包人完不成承包經營合同任務時，也應當承擔違約責任。違約責任約定應當具體明確，具有可操作性，以免違約時扯皮。

7、合同雙方約定的其他事項。雙方應根據具體經營項目的特點，詳細約定雙方關注的任何問題。

承包經營合同依法成立，即具有法律效力，任何一方均不得隨意變更或解除。
這里有一個很重要的問題，就是如何確認承包合同是否有效。《合同法》第52條規(guī)定了合同無效的情形，包括：j一方以欺詐、協迫的手段訂立合同，損害國家利益；k惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；l以合法形式掩蓋非法目的；m損害社會公共利益；n違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。因此，訂立承包經營合同時應避免上述情況的發(fā)生。

當然，因不可抗力使分公司無法履行承包經營合同時，合同雙方可協商變更或解除承包經營合同。但是，由于承包的個人經營管理不善完不成承包經營合同任務時，發(fā)包的總公司有權提出解除承包經營合同；同樣的，由于發(fā)包的總公司違約使承包的個人無法履行承包經營合同時，承包的個人也有權提出解除承包經營合同。如果合同雙方發(fā)生糾紛，應當協商解決；協商不成的，合同雙方可以根據承包經營合同規(guī)定申請仲裁；也可以根據承包經營合同規(guī)定直接向人民法院起訴。

有一點值得注意，工商行政管理部門一般不會允許在同一城市設立分公司，因此，分公司只能在異地設立，如果是在同一城市，則可以采取承包該公司某一經營部的方式。具體操作與承包分公司無顯著差別。

關于企業(yè)承包經營，我國只有《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經營責任制暫行條例》，沒有其它法律法規(guī)，但是，在實際操作中，可以參考我國關于外商投資企業(yè)的承包經營的相關部門規(guī)章。

當然，通過承包其它企業(yè)分公司的形式創(chuàng)業(yè)也存在弊端：首先，要承包分公司必須得到總公司的同意。由于分公司不具有獨立法人資格，總公司須對其債務承擔連帶責任，因此總公司會對承包主體提出較高的要求，甚至會干預分公司的經營管理。這是個人承包分公司創(chuàng)業(yè)的一大障礙所在。其次，承包其他企業(yè)分公司創(chuàng)業(yè)就只能打著別人的品牌做事。分公司經營得再出色，也只能是別人的品牌，自己無法擁有自己的品牌。因此，創(chuàng)業(yè)者在完成必要的原始積累后應當考慮創(chuàng)立自己的企業(yè)，打拼真正屬于自己的新開地。

個人創(chuàng)業(yè)最常用的企業(yè)形式是有限責任公司，下面就對這一形式略作說明。

1.設立有限責任公司的條件
根據《公司法》第十九條之規(guī)定，設立有限責任公司，應當具備下列條件：
（1）股東符合法定人數。
有限責任公司須由2人以上共同出資設立，因此一個人是無法設立有限責任公司的，必須再找到另一方共同投資設立。這是個人以有限責任公司創(chuàng)業(yè)時必須注意的一個問題。
（2）股東出資達到法定資本最低限額。
有限責任公司必須具備基本的民事責任能力，從而能夠承擔與其經營范圍、經營活動相適應的財產義務，而公司責任能力的大小直接取決于公司資本額的大小，因此設立有限責任公司必須達到法定最低資本額，從而有效地保護公司債權人的合法權益。《公司法》第23條對最低資本限額作出了不同要求的規(guī)定。
（3）股東共同制定公司章程。
章程是記載公司組織規(guī)范和行動準則的重要的書面文件。公司章程應當記載公司名稱和住所、公司經營范圍、公司注冊資本、股東的姓名或者名稱、股東的權利和義務、股東的出資方式和出資額、公司的機構及其產生辦法、職權、議事規(guī)則、公司的法定代表人等內容。
（4）有公司名稱、建立符合有限責任公司要求的組織機構。
名稱是一個公司區(qū)別于其它公司的符號和特定標志，有限責任公司的名稱中必須標明“有限責任公司”字樣。有限責任公司的組織機構包括股東會、董事會、監(jiān)事會等。
（5）有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。

2 有限責任公司設立程序
設立有限責任公司，投資合作伙伴（股東）應就設立公司以及公司的經營管理進行充分的討論，甚至可以簽訂有關協議確認各方的權利義務。在各方已經考慮成熟的情況下，向工商局申請名稱預先核準。在完成名稱預先核準后，可以進行公司籌建，如制作公司章程、租賃房屋、裝修、購置設備、招聘人員等，并按公司章程繳納出資。按照《公司法》的規(guī)定，股東全部繳納出資后，必須經法定的驗資機構驗資并出具證明。根據《公司注冊資本登記管理暫行規(guī)定》，驗資證明須由經工商行政管理機關登記注冊的會計事務所或者審計事務所出具。股東的全部出資經法定的驗資機構驗資后，由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關申請設立登記。取得營業(yè)執(zhí)照，公司就可以依法從事經營活動了。

上海市浩華律師事務所
楊 春 寶 律師
二OO二年十月二十三日

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