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創(chuàng)業(yè)企業(yè)，特別是科技創(chuàng)業(yè)企業(yè)，從創(chuàng)業(yè)伊始，就面臨如何引進(jìn)資金的問(wèn)題，而且這一問(wèn)題始終伴隨著創(chuàng)業(yè)企業(yè)。創(chuàng)業(yè)者懷抱著理想和信念，要打拚一番天地，而資金提供者則以其敏銳而貪婪的目光尋求著資本的高額回報(bào)，正是這兩者的對(duì)立與統(tǒng)一推動(dòng)著創(chuàng)業(yè)企業(yè)的發(fā)展，在某些情形下，也葬送創(chuàng)業(yè)企業(yè)的前程。
創(chuàng)業(yè)企業(yè)與資本共舞有多種方式，本文擬從法律角度作簡(jiǎn)要的分析。

一、與資本共生

很多科技創(chuàng)業(yè)者具有技術(shù)能力，甚至已經(jīng)擁有某項(xiàng)具有市場(chǎng)前景的技術(shù)，但是苦于沒(méi)有資金投入。筆者就碰到過(guò)幾個(gè)到處尋求資金合作的技術(shù)高手，他們中的幸運(yùn)者最終獲得了資金的支持，共同創(chuàng)立了創(chuàng)業(yè)企業(yè)，并且迅速發(fā)展壯大。

創(chuàng)業(yè)者與資本合作創(chuàng)立創(chuàng)業(yè)企業(yè)，通常采取的模式是由資金提供者出資，并約定股權(quán)的比例，甚至約定分配的比例。這種模式成功回避了公司法關(guān)于出資的規(guī)定，企業(yè)可以很快地成立并運(yùn)作。公司法規(guī)定公司股東以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)出資的，必須進(jìn)行評(píng)估作價(jià)，核實(shí)資產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)，而且作價(jià)出資的金額不得超過(guò)有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的20%，即使是高新技術(shù)企業(yè)，也不得超過(guò)35%。這項(xiàng)規(guī)定為創(chuàng)業(yè)企業(yè)設(shè)置了三道障礙：一是必須評(píng)估，增加了創(chuàng)業(yè)成本，程序復(fù)雜、耗時(shí)較多；二是不得高估，使創(chuàng)業(yè)者對(duì)技術(shù)的預(yù)期效益不能體現(xiàn)在注冊(cè)資本中；三是比例限制，便得資金提供者必須提供較高額資金才能與技術(shù)匹配，增加了其風(fēng)險(xiǎn)和難度，另一方面，也使得創(chuàng)業(yè)者失去了對(duì)創(chuàng)業(yè)企業(yè)的控制權(quán)。

以資金提供者提供全部或大部分注冊(cè)資本，約定股權(quán)比例的方式則能回避這些障礙，但是如果處理不好，則可能留下糾紛的隱患。因此，有必要訂立投資協(xié)議，明確各方的權(quán)利、義務(wù)，并將約定的股權(quán)比例載入公司章程，并以此設(shè)定公司的治理結(jié)構(gòu)。創(chuàng)業(yè)者的股權(quán)比例最終必須獲得工商登記確認(rèn)，才能得到有效而充分的法律保護(hù)。

二、引入創(chuàng)業(yè)基金

國(guó)外很多著名的科技企業(yè)是在風(fēng)險(xiǎn)投資公司的扶持下發(fā)展起來(lái)的，風(fēng)險(xiǎn)投資公司也因此獲得超高額回報(bào)。很多外國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資公司也已將目光瞄準(zhǔn)中國(guó)的創(chuàng)業(yè)者，國(guó)內(nèi)也組建了一些風(fēng)險(xiǎn)投資公司（中國(guó)稱創(chuàng)業(yè)投資公司），相關(guān)政府部門也出臺(tái)了一些規(guī)定，鼓勵(lì)風(fēng)險(xiǎn)投資事業(yè)的發(fā)展。

然而創(chuàng)業(yè)企業(yè)吸引風(fēng)險(xiǎn)投資還存在一些法律問(wèn)題，最為突出的有兩個(gè)：一是在我國(guó)優(yōu)先股尚無(wú)法定地位；二是風(fēng)險(xiǎn)投資尚無(wú)有效、可行的退出機(jī)制。我國(guó)公司法規(guī)定，公司發(fā)行的股份必須同股同權(quán)、同股同利，也就是說(shuō)，在我國(guó)，目前公司只能發(fā)行普通股，不能發(fā)行優(yōu)先股。顯然公司法授權(quán)國(guó)務(wù)院制訂公司發(fā)行其他種類的股票的規(guī)定，但公司法已施行了近十年，這樣的規(guī)定還沒(méi)有出臺(tái)。很多風(fēng)險(xiǎn)投資由于不能太多地介入創(chuàng)業(yè)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理，由于其信賴創(chuàng)業(yè)企業(yè)的管理團(tuán)隊(duì)和技術(shù)團(tuán)隊(duì)整體，以及其他諸多因素，往往謀求在創(chuàng)業(yè)企業(yè)中的特別地位，要對(duì)公司章程作特別約定，而這些特別約定卻沒(méi)有法律基礎(chǔ)。

我國(guó)創(chuàng)業(yè)板市場(chǎng)至今沒(méi)有推出，而公司法規(guī)定的股票發(fā)行上市的門檻又比較高，風(fēng)險(xiǎn)投資沒(méi)有有效、可行的退出機(jī)制，這就使風(fēng)險(xiǎn)投資介入時(shí)會(huì)慎之又慎，畢竟風(fēng)險(xiǎn)投資不是戰(zhàn)略投資，他們追求是獲利后在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)退出，再去尋找新的機(jī)會(huì)。對(duì)于一些發(fā)展迅速，創(chuàng)業(yè)者也有一定資本積累的創(chuàng)業(yè)企業(yè)而言，或許MBO是風(fēng)險(xiǎn)投資退出的最佳方案，但這并不是個(gè)能普通適用的方案。

三、引進(jìn)外商投資

中國(guó)加入WTO后，對(duì)于外商投資的限制越來(lái)越少，而外商投資也呈現(xiàn)多元化發(fā)展的趨勢(shì)，很多中小企業(yè)甚至個(gè)人積極投資中國(guó)，創(chuàng)業(yè)企業(yè)也因此獲得外商投資的機(jī)會(huì)。外商投資占公司注冊(cè)資本25%以上就成為外商投資企業(yè)，外商投資企業(yè)雖然也適用公司法，但是優(yōu)先適用外商投資法律，創(chuàng)業(yè)者對(duì)此應(yīng)有充分的認(rèn)識(shí)。

創(chuàng)業(yè)企業(yè)吸引外商投資最大的難題就是我國(guó)法律尚不允許國(guó)內(nèi)自然人與外商合資合作，而創(chuàng)業(yè)企業(yè)的股東多數(shù)是創(chuàng)業(yè)者個(gè)人。如果以創(chuàng)業(yè)企業(yè)與外商合資合作，需另組新公司，這既不符合合資、合作雙方本意，也會(huì)受到公司法關(guān)于有限公司對(duì)外投資不得超過(guò)其凈資的50%的限制。可喜的是，該項(xiàng)規(guī)定已經(jīng)有所突破，國(guó)務(wù)院相關(guān)部委出臺(tái)的涉及外商購(gòu)并內(nèi)資企業(yè)的規(guī)定，允許創(chuàng)業(yè)者在設(shè)立創(chuàng)業(yè)企業(yè)一年之后與外商合資合作。

對(duì)于創(chuàng)業(yè)企業(yè)而言，在設(shè)立發(fā)展了兩三年后，再與外商合資合作，或許是個(gè)不錯(cuò)的選擇。一者，企業(yè)已經(jīng)經(jīng)受市場(chǎng)的檢驗(yàn)，一方面增強(qiáng)了外商的信心，另一方面也增加了與外商談判的籌碼；二者，新設(shè)企業(yè)往往會(huì)享有一些稅收優(yōu)惠，在優(yōu)惠期滿與外商合資合作，又可享受外商投資企業(yè)的優(yōu)惠政策。

四、向銀行融資

與上述三種模式相比，向銀行借款，不會(huì)影響創(chuàng)業(yè)企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)，不需要太多復(fù)雜的設(shè)計(jì)。但是，創(chuàng)業(yè)企業(yè)向銀行借款卻也很難。雖然銀行有大量的資金苦于找不到出路，但是由于我國(guó)銀行不良貸款率太高，因而銀行發(fā)放貸款變得越來(lái)越謹(jǐn)慎，一般需要有物的擔(dān)保，如不動(dòng)產(chǎn)抵押、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押、權(quán)利質(zhì)押等，至少也要有有實(shí)力的公司擔(dān)保。創(chuàng)業(yè)企業(yè)往往難以滿足銀行的這些要求，無(wú)法獲得貸款。我國(guó)政府部門也已注意到這個(gè)問(wèn)題，全國(guó)人大通過(guò)了《中小企業(yè)促進(jìn)法》，各地政府也紛紛設(shè)立中小企業(yè)擔(dān)保基金，幫助中小企業(yè)獲得貸款。

創(chuàng)業(yè)者只要積極面對(duì)資本，巧妙設(shè)計(jì)，細(xì)定游戲規(guī)則，就能成功地與資本共舞、共贏。

(本文轉(zhuǎn)載自《科技創(chuàng)業(yè)》2003年第7期)

【本文作者：楊春寶律師，來(lái)自：法律橋，引用及轉(zhuǎn)載應(yīng)注明作者和出處。如需聘請(qǐng)律師，請(qǐng)立即致電楊春寶高級(jí)律師：1390 182 6830】

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